La participación de la familia de origen en el proceso de guarda preadoptiva y adopción. A propósito de la resolución de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala J, en autos caratulados “SSC sobre medidas preliminares”
I .La situación fáctica:
La madre de la niña CS se presenta con patrocinio letrado de la Fundación Sur, en el proceso de guarda pre-adoptiva de su hija y solicita participar en calidad de parte, para peticionar re-vincularse con su hija. El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil Número 23 no hace lugar a la participación de la madre biológica, sin mayor fundamentación y con sustento en que la resolución de preadoptibilidad se encuentra firme. La madre de la niña apela la resolución y funda el recurso. La niña contesta, con patrocinio letrado, el memorial presentado por su madre y solicita que su madre sea tenida por parte, en pos de una futura re-vinculación.
En cuanto a los antecedentes de la causa, cabe agregar que la niña-en la actualidad- tiene casi quince años, pero había sido declarada en estado de adoptabilidad a los nueve años. Es importante destacar que la niña no había sido oído, pues en ese entonces carecía de patrocino letrado, a fin de adoptar una decisión tan transcendente relativa a su identidad, como es la declaración de adoptabilidad.
Dentro de este marco, apenas decretada la adoptabilidad se intenta vincular a la niña con una pretensa adoptante, más no es posible la vinculación, dada la oposición de la propia niña.
Desde entonces no se han encontrado nuevos aspirantes a adopción y tampoco se le ha permitido a la niña vincularse con su madre, pese a los deseos expresos de la niña de no ser adoptado, los sólidos vínculos con su familia de origen y los deseos de la niña de vincularse con su madre.
II. El dictamen de la Defensora de Menores de Cámara y la resolución de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil:
En primer lugar es preciso destacar que la defensora de menores de Cámara, no solo basa su decisión en elementas principios constitucionales, entre ellos, el debido proceso legal y derecho de defensa de la familia de origen del niño, sino también en cuestiones fácticas, que en el caso concreto resultan ineludibles.
Al respecto, destaca la edad de la niña, es decir casi quince años, lo que hace muy poco probable la adopción, el deseo de la niña de no ser adoptado y los sólidos vínculos con su familia de origen. Asimismo, hace mención a la situación de la hermana de la niña, quien ha sido declarada en estado de adoptabilidad, también a una edad avanzada y que se ha desvinculado de su madre como consecuencia de la declaración , pero – una vez llegada a la mayoría de edad -retoma la convivencia con su progenitora.
Dentro de este escenario la Defensora de Cámara, no solo argumento a favor de la participación de la madre de la niña, con sustento en argumentos constitucionales, sino también dictamina a favor de la re-vinculación, con fundamento en las situaciones fácticas reseñadas.
A su turno, la Cámara Nacional de Apelaciones resuelve que la madre de la niña tiene derecho a ser parte en el proceso de guarda preadoptiva. Argumenta que la declaración de guarda preadoptiva no implica privación de la patria potestad, y en consecuencia, en base al derecho de defensa técnica, la madre de la niña tiene derecho a participar y peticionar en el proceso.
Para arribar a esta conclusión, la Cámara de Apelaciones realiza una interpretación literal del artículo 317 del Código Civil. Expresa la Cámara que el artículo 317 del Código Civil permite otorgar la guarda preadoptiva, sin citación a los padres, en el supuesto de abandono material y moral y en el supuesto de privación de la patria potestad. Por ello, desprende que, los supuestos de declaración de adoptabilidad por la situación de abandono material o moral, no implican privación de la patria potestad y , por ende, la familia de origen, quien conserva la responsabilidad parental, debe ser parte en este proceso.
A su vez, la Cámara también hace mención a las circunstancias fácticas, reseñadas por la defensora de menores y, aún sin manifestarlo de modo expreso, se expida a favor de la re-vinculación. Ello es así pues, encomienda al juzgado que, arbitre los medios necesarios para que la niña de autos pueda festejar el cumpleaños de uno de sus hermanos, con toda su familia de origen, incluida su madre.
III. Más argumentos y antecedentes a favor de la participación de la familia de origen en el proceso de guarda y adopción:
Del mismo modo que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en el sentido que la declaración de adoptabilidad no implica privación del a patria potestad y , por ende, habilita la participación de la familia de origen, en el proceso de guarda preadoptiva, se han pronunciado diversos antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios.
En este sentido, se ha permitido a la madre de dos niños participar en el proceso de guarda preadoptiva de dos niños, quienes ya estaban en el seno de una familia, con fines de adopción, para peticionar visitas con los niños.[1]
Asimismo, y con sustento en la falta de privación de la patria potestad, se le ha posibilitada a la madre de una niña participar en calidad de parte querellenta, en el juicio penal que se le sigue a un guardador preadoptivo de dos niños, en función de delitos que tuvieron a los niños como víctimas.[2]
También, a favor de la participación de la familia de origen, en el proceso de guarda preadoptiva, se ha pronunciado Jorge Kiellmanovich. Manifestó que el artículo 317 establece -como regla- el deber de citación a la familia de origen, para que participe en el proceso de guarda preaodoptiva, en resguardo de derechos constitucionales, como ser el debido proceso legal y el derecho de defensa.
El citado autor avanza aún más y se pronuncia a favor de la participación de la familia de origen, en el proceso de adopción, cuando esta no ha participado en el proceso de guarda preadoptiva, por cuestiones no imputables[3]
IV. La finalidad de la participación de la familia de origen:
Del mismo modo que Kielmanovich, entendemos que la familia de origen, tiene derecho a participar , en el proceso de guarda preadoptiva, e incluso, en el de adopción, para oponerse a la misma, en el supuesto que la familia no haya podido participar debidamente , en resguardo de su derecho de defensa, en el proceso en que se declaró la adoptabilidad[4]
Asimismo, en función que la guarda preadoptiva no implica privación de la patria potestad para la familia de origen y , en consecuencia, tampoco implica traspaso de la patria potestad a favor de los aspirantes a adopción, la participación de la familia de origen , en el proceso de guarda, posibilita la protección de los derechos de los niños, en el proceso de incorporación a una nueva familia. Dentro de este marco, una mamá biológica ha podido solicitar que se deje sin efecto la guarda preadoptiva de dos niños, pues el aspirante a adopción resulto procesado, por un delito sexual, contra otro niño que se encontraba bajo su guarda.[5]
Cabe agregar, la importancia fundamental de la participación de la familia de origen, en el proceso de guarda preadoptiva, para mantener vinculación con los niños, declarados en estado de adoptabilidad.
Llegados es este punto, es importante destacar que ,el ordenamiento vigente contempla dos tipos de adopción, la adopción plena y la simple, impidiendo la vinculación en una y fomentándola en la otra. La decisión, sobre el tipo de adopción, se tomara en un proceso posterior, es decir, en el proceso de adopción.
Como consecuencia, la familia de origen, no solo tiene derecho a participar en el proceso de guarda preadoptiva, sino también en el proceso de adopción, para solicitar que la misma sea discernida de modo simple y ,de este modo, mantener vinculación con sus hijos.
Es de destacar que, las posibilidades reales que se discierna una adopción simple dependen – en gran medida- de la existencia o inexistencia de vinculación familiar. En consecuencia, la participación de familia de origen ,en el proceso de guarda preadoptiva, es indispensable, a fin de obtener vinculación materno-paterno- filial para –una vez llegado el momento de decidir una adopción plena o simple- se opte por esta última , manteniendo las vinculaciones con la familia de sangre, en pos del resguardo del derecho de identidad.
V. Algunas consideraciones sobre la falta de participación de la familia de origen en el proceso de guarda y adopción, en el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial de la Nación:
Llegados a este punto cabe resaltar que el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial de la Nación, solo contempla la participación de la familia de origen, en el proceso de declaración del estado de adoptabilidad, mas no el proceso de guarda preadoptiva y adopción. En estos últimos procesos, solo se contempla la participación de los adoptantes, el adoptado – con madurez suficiente-, los órganos administrativos de protección y el ministerio público de menores.
Más adelante el citado proyecto regula -de manera deficiente- la posibilidad de mantener vínculos con las familia de origen ,tanto, en el supuesto de la adopción plena, en la cual – a pedido de parte y por decisión fundada- se puede ordenar mantener vinculación con algún o algunos integrantes de la familia de origen, como en el supuesto de adopción simple, en el cual contempla tal posibilidad, de manera expresa.
En referencia a la posibilidad de mantener vinculaciones con la familia de origen, las probabilidades de efectivizar el derecho a la identidad, resultan muy escasas , si no se le permite a la familia de origen de origen, participar en el proceso de guarda preadoptiva, sosteniendo la vinculación y el proceso de adopción, solicitando que la misma sea plena , pero con mantenimiento de ciertas vinculaciones con algunos de los miembros de la familia de origen, o mejor aún, sea discernida de modo simple, para que la vinculación con la familia de origen sea la regla, con sustenta en el mantenimiento de los vínculos jurídicos con la familia de sangre.
VI Algunas consideraciones a modo de cierre:
Como ya fuera expresado, la normativa vigente de adopción permite la participación de la familia de origen, en el proceso de guarda preadoptiva, e incluso, en supuestos excepcionales, la participación, en el proceso de adopción, lo que redunda en beneficio de los derechos de las personas menores de edad .
Por tales razones, el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial, en lo atinente a la participación de la familia de sangre, retrocede los derechos reconocidos en la actual legislación de adopción, lo que no se condice que la pretendida flexibilización de la figura del a adopción plena, en resguardo del derecho a la identidad, que no se logra realmente, si no se le reconoce a la familia de origen el derecho constitucional a participar en los procesos de guarda preadoptiva y adopción.
[1]Juzgado Nacional Civil de Primera Instancia Número 83, RB G sobre protección de personas.
[2]Juzgado Nacional de Instrucción Número , P sobre abuso sexual.
[3]Kielmanovich, Jorge “Garantías procesales en la adopción”.
[4]Kielmanovich, ob citada.
[5] Juzgado Nacional Civil de Primera Instancia Número 83, antecedente citado.