Análisis general.
- Técnica legislativa pobre. Poco clara. Falta de orden. Amplitud en la redacción.
- Lógica retibucionista, punitivista y tutelar.
- No establece edad mínima de responsabilidad. Si bien refiere a partir de los 13 años la imputabilidad, en el capítulo de inimputabilidad da un trato casi idéntico a los menores de 13 años que para los “punibles”. Por lo tanto mantiene un sistema discrecional idenatico al vigente que permite la privación de libertad sin edad mínima.
- Fija la privación de libertad como regla. Ello vinculado a la modalidad de redacción y los requisitos demandados para la aplicación de medidas alternativas, el monto de condena contemplada en el Código Penal y/ o la “Eficacia” de las medidas alternativas.
- Continúa la privación de libertad en inimputables. Conforme el art. 26: Tratamiento educativo y curativo. Con base en los estudios previstos en el artículo 25 y en las características personales y el riesgo de que el imputado incurra en nuevos delitos, el juez podrá disponer la internación del adolescente en un instituto especial, separado de los detenidos.
- No hay especialidad en el trato, condenas, edad, trato más gravoso ante igualdad de condiciones, ni en el lugar de alojamiento una vez cumplida la mayoría de edad. Sólo refiere a la capacitación del personal de los lugares de alojamiento.
- Figura del “supervisor”. Lógica tutelar (actual delegado).
- Contrario a la ley de salud mental 26.657 y a la de protección integral de derechos de NNyA 26.061, al otorgar facultades al juez para “internar” por cuestiones de consumo y/o por situación de vulnerabilidad.
- Recurre a criterio de peligrosidad, derecho penal de autor y no de acto. Además de que los requisitos que pide son inverificables. ¿Cómo se realiza un peritaje a partir del cual se determine que “pueda cometer un nuevo delito”? Resulta pre delictual.
- No cuenta con ejecución de la pena especializada.
Cuestiones puntuales:
- Edad mínima de responsabilidad en los 13 (Art.1). No contempla la presunción de edad “automática” ante la duda, que sí se da con el régimen vigente. Fija que se debe: recabar prueba, realizar informes y/ o peritajes (art. 2)
- No establece la creación del fuero especializado. Por el contrario, en varios artículos al momento de referir a la especialización lo somete a condiciones de posibilidad (Art. 39). “La sustanciación de los procesos penales comprendidos en esta ley, el control de las medidas y la ejecución de las sanciones deberán estar, en lo posible, a cargo de jueces, fiscales, defensores y órganos con capacitación especializada en el trato con jóvenes en conflicto con la ley penal”. Fuero de atracción, en lo posible, el penal juvenil (Art. 59 2do párr.)
- Refiere al derecho de la víctima (Capitulo III- art. 7 y 8). Además, a lo largo del proyecto se la da intervención y, en muchos casos, les otorga facultades para oponerse o consentir ciertas resoluciones, incluso para no punibles. Esto establece un parámetro desigual entre el Fiscal que acusa y el Defensor que establece la defensa. Asimismo, permite una diferencia ante el mismo hecho cometido, según los criterios de la víctima que sea parte del proceso. Atenta contra la especialidad.
- Crea “penas accesorias” en términos de obligación (ej: la amonestación siempre va acompañada de otra medida, o las medidas complementarias). La constitucionalidad de este tipo de medidas se encuentra muy cuestionado por cuanto vulnera el principio de culpabilidad, el principio de proporcionalidad de la pena, el principio de reserva, el principio de legalidad, el principio de derecho penal de acto, el principio de prohibición de persecución penal múltiple (ne bis in idem), entre otros
- Medidas complementarias: muchas de ellas constituyen derechos universales que el Estado está obligado a garantizar con carácter universal (Ej: Art. 8 inc b, d, el f, g). También contempla como medidas de este tipo la obtención de un empleo.
INIMPUTABILIDAD (Art. 41 a 44)
- No establece una edad mínima de imputabilidad. En términos de comparación con la normativa vigente (decreto 2278 de 1980), no hay grandes modificaciones porque si bien establece la edad de punibilidad en 13 años, lo cierto es que esa edad tampoco es real. Establece procesabilidad con asistencia letrada y permite la internación por cuestiones de protección y salud mental ambas prohibidas por ley (26.657 y 26.061). Las Reglas de Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad que señala “que la edad límite por debajo de la cual no se permitirá privar a un niño de su libertad debe fijarse por ley” (Cf. Regla 11.a),
- Previo a la declaración de inimputabilidad y/o disponer la libertad establece como obligación del juez realizar peritaje, informe socio-ambiental, recordando las peores prácticas del derogado patronato de menores que confunde la política penal con la policita de protección integral.
- Tratamiento curativo Juez puede disponer la internación en instituto especial. Esto constituye privación de libertad como forma de protección, cuestión que se encuentra expresamente prohibida en la Ley 26.061 y la ley 26.657
- Mismo tratamiento para no punibles que para punibles. Revisión de la medida cada 3 meses y su cese es por auto fundado “previa entrevista con el menor, el defensor y haber escuchado a la víctima”.
- La privación de libertad en modalidad de internación es indefinida. Se presume que cesa cuando cumple la mayoría de edad. Pueden privar de libertad sin límite de edad. El art. 26 habilita la privación de libertad (“internación”) en términos de “tratamiento educativo y curativo” y para su protección otorgando como competencia de la justicia penal, la adopción de medidas de protección, que son competencia de la administración y que, en el caso de la privación de libertad, se encuentran expresamente prohibidas por la Ley 26.061 (Cfme Art. 19).
En efecto, el proyecto establece que: “Con base en los estudios previstos en el artículo 25 y en las características personales y el riesgo de que el imputado incurra en nuevos delitos, el juez podrá disponer la internación del adolescente en un instituto especial (…) El propósito de la medida será protegerlo ante la situación particular que atraviesa de modo excepcional, como último recurso y por el menor tiempo posible”.
Resulta ajeno al derecho aquellos estudios que pretenden establecer el riesgo de incurrir en nuevos delitos.
Estas facultades judiciales que pretende incorporar el proyecto ya han recibido serios cuestionamientos del Comité de Derechos de Niños, mediante la Observación General N° 24 y los informes periódicos a Argentina del 2010 y del 2018. Establece una continuidad con el decreto de Videla, hoy vigente, que permite la “internación”, esto es, la privación de libertad, de las personas inimputables.
PENAS
Medidas alternativas a la privación de libertad
- En el Art. 12 inc. H, establece la pena privativa de libertad como una medida alternativa a la privación de libertad, y además establece que para ese inciso no aplica la limitación temporal de un máximo de 3 años como en el resto de las medidas.
- Requisitos (Art.11):
- Pena que no supere 6 años (para delitos o concurso de delitos). Pero en el Art. 27 fija que se aplica para delitos con pena de cumplimiento efectivo que superen los 3 años.
- Que no haya producido la muerte, violencia física o psicológica; o delitos culposos que no existen lesiones, muerte o daño psíquico grave
- Establece como pena accesoria a la amonestación. Se aplica siempre –obligación para el juez- en conjunto con otra de las penas que contempla el art. 19.
- Penas alternativas todas, salvo la privación de libertad, con plazo máximo de 3 años (amonestación; prohibición de contacto o de aproximarse a la víctima, su familia u otras personas que el juez estime corresponder o de relacionarse con determinadas personas; prohibición de conducción de vehículos; abstención de concurrir a determinados lugares, establecimientos o espectáculos, inclusive deportivos, musicales o culturales; prohibición de salir del país o del lugar en el cual reside o del ámbito territorial que el juez determine; prestación de servicios a la comunidad; monitoreo electrónico). Resultan excesivos para el tipo de pena.
- Una de las penas es no concurrir a establecimientos o espectáculos, inclusive deportivos, musicales culturales (Art. 23). Esto es inherente a los adolescentes para la formación de su subjetividad, para vincularse con pares.
- Establece plazo de revisión en 3 meses (Art, 26). Más adelante habla de “evaluación periódica” pero no establece plazo (Art. 16).
Penas privativas de libertad
- Habilita privación de libertad en dispositivos penitenciarios (Art. 17
- Establece la posibilidad de aplicar penas alternativas para delitos con pena de cumplimiento efectivo que superen los 3 años de prisión y hasta un máximo de 6 años.
Requisitos:
- Que no haya producido la muerte, violencia física o psicológica; o delitos culposos que no existen lesiones, muerte o daño psíquico grave. Cabe señalar que la utilización de conceptos no jurídicos como daño psíquico grave, introduce un amplio margen de discrecionalidad que va en detrimento del cumplimiento del debido proceso
- Cuando no concurrieren pautas establecidas en el código penal como agravante.
- Cuando no correspondiere la ejecución condicional de una condena menor de 3 años.
- Aplicación de las medidas alternativas fueran ineficaces. Bo establece los parámetros que indican dicha ineficacia, ni el momento proecsal en que se establece y como es el mecanimo de impugnación de dicha declaración.
- Incorpora otras penas accesorias. (Art. 18) que son de aplicación obligatoria junto con las de privación de libertad.
- En el caso de la privación de libertad domiciliaria, no contempla el hecho de que si no tiene familia se debe interpelar al organismo de protección para que otorgue un “domicilio”. Resulta paradójico que la falta de domicilio sea obstáculo para acceder a esta medida, ya que la falta de recursos materiales no debe ser un agravante a la hora de la ejecución de la pena. (Art. 30 último párrafo).
- Plazo máximo de pena: 20 años. Desproporcionado, irrazonable y contrario a las observaciones del comité a Argentina e incumpliendo la sentencia Mendoza (además de a la CDN y tratados de derechos humanos).
- Recurre a criterios subjetivos, discrecionales y de peligrosidad para modificar la pena privativa de libertad por otra no privativa. Para ello requiere:
- Retoma lógicas penitenciarias y a la idea del informe criminológico.
- Establece la aplicación en simultaneo o de manera sucesiva de diversas penas (Art. 20).
- Incorpora como nuevo motivo de suspensión de la prescripción de la acción penal (por fuera de las del Código Penal) “Intervención en los términos de la ley de Salud Mental” (Art. 22). No sólo es un trato más gravoso por establecer mayores requisitos en el caso de niños, niñas y adolescentes que en adultos; sino que el abordaje de salud mental es individual y no estipula plazos para su realización sino el que demande la persona. Así las cosas, el niño, niña o adolescente puede tener suspendido de manera indefinida la acción penal en su contra, situación que atenta contra el principio de legalidad (no cuenta con un criterios objetivo, claro y cierto sobre su duración) generando inseguridad jurídica.
MEDIDAS DE SALUD (Art. 36 y 37)
- Faculta al juez y al fiscal para determinar la necesidad de abordaje en caso de consumo (recabando opinión del equipo técnico) “En el supuesto de que el juez o fiscal considere que el adolescente presenta un uso problemático de drogas o alcohol”. Facultad que no tiene conforme la ley de salud mental.
- Puede disponer la internación. Luego de ello establece la comunicación al juez civil remitiendo copia del legajo (art. 37). Facultades que no tiene conforme la ley de salud mental. La Internación no debe ser compulsiva y además la evalúan profesionales capacitados conforme a reglas muy claras establecidas en la ley de salud mental 26.657.
MEDIDAS ALTERNATIVAS AL PROCESO
La regla es la privación de libertad. A lo largo de todo el proyecto (las disposiciones que regulan la aplicación de las medidas complementarias y de las penas de privación de libertad) la privación de libertad se constituye como la regla, aplicable a todos los delitos. Esta afirmación se observa en los artículos 11 y 26, donde se enumeran los requisitos para poder acceder a penas no privativas de la libertad. Se complejiza aún más la viabilidad de su aplicación si se tiene en cuenta la intervención que se le da a la víctima, para la aplicación de penas que no sean la privación de libertad o cuando se solicita su “opinión” en la revisión periódica de la prisión preventiva, entre otros.
- Establece criterio de oportunidad reglado (Art.41). Los requisitos necesarios, como están planteados el texto de la norma, implican su casi nula utilización, más aún porque permite la oposición de las víctimas.
- Delitos con pena máxima privativa de libertad menor a 6 años.
- No se haya producido muerte, grave violencia física o psíquica de la víctima. Incorporando una figura no jurídica que implica altos grados de discrecionalidad en manos del juez lo que atenta contra el principio de del debido proceso
- En delitos culposos que no haya producido la muerte, que no existieran lesiones gravísimas o daño psíquico grave. Cabe señalar en este punto un concepto ajeno al derecho, y que abre un espacio de profunda discrecionalidad, al permitir al juez establecer el daño psíquico grave.
- El adolescente no tenga condena anterior o registre proceso en trámite con auto de procesamiento firme. Cabe señalar que la figura de la reincidencia no es recomendable para NNyA conforme los estándares internacionales de derechos.
- Con posibilidad de oposición de la víctima.
Mediación
- Se aplica los mismos criterios que el principio de oportunidad
- Delitos con pena max. de 6 años de privación de libertad
- Oposición del fiscal es vinculante.
Suspensión del juicio a prueba
- Pena máxima del delitos o concurso de delitos no supere los tres años de Privación de Libertad.
- Si no es posible la conciliación (que no la regula) o mediación. Facultativo del juez de conformidad con Ministerio Público Fiscal y querella.
- Plazo entre 1 y 2 años