En un contexto socio político en el que retroceden derechos y garantías y se desfinancian las políticas públicas destinadas a los sectores más vulnerables, resulta llamativo y a la vez, en cierto grado auspicioso, la derogación del inconstitucional decreto 22.278 (régimen penal de la minoridad de 1980), que lleva la firma de Videla, y que durante 45 años reguló, de manera discrecional y arbitraria la relación entre los adolescentes infractores a la ley penal (en su mayoría pobres) y el Estado.

Se ha sancionado en Argentina, contra todo pronóstico, una ley de responsabilidad penal juvenil democrática.

Nos encontramos frente a un escenario muy complejo, pero que nos permite por primera vez en la historia, un debate de la cuestión penal juvenil, en el marco de la Constitución Argentina.

Podemos establecer que se trata de un sistema de responsabilidad penal juvenil, porque establece, a diferencia del decreto que regía, la exclusión total las personas no punibles del régimen sancionatorio. Esto significa, que no habrá, como hasta ahora, personas no punibles presas o penalizadas. Con la derogación del decreto 22.278, se termina con el expediente “tutelar”, que no era otra cosa que la utilización de la privación de libertad como forma de protección.

Además, esta normativa establece un límite al monto de la pena que se puede imponer a un adolescente punible. Hasta la sanción de esta normativa, y en virtud de lo establecido en el decreto de Videla, podían dictarse sentencias de reclusión perpetua (cuestión por la cual fue condenado el Estado Argentino en el fallo Mendoza) o penas tan extensas que podían ser asimiladas como penas crueles, inhumanas y degradantes (incluso superiores a los 30 años y que hoy cursan cientos de jóvenes).

Está claro que esta no es la mejor ley de responsabilidad penal juvenil. Durante años, paradójicamente, los sectores que se autoperciben progresistas obstaculizaron la sanción de normas que contenían mejores y más rigurosos mecanismos jurídicos para regular de manera democrática el delito adolescente. En el año 2009 obtuvo media sanción un proyecto que reunía los más altos estándares en la región, con penas máximas de 5 años y estableciendo realmente la privación de libertad como último recurso y fue impedido su tratamiento en la cámara de diputados bajo la consigna vacía de “no a la baja”, que defendió con uñas y dientes el decreto 22.278.

La ley aprobada representa un piso mínimo de garantías y derechos. Tiene numerosos problemas que la política deberá solucionar, si realmente quiere establecer un proceso judicial democrático en el abordaje del delito juvenil.

Aquí señalamos los problemas más graves que contiene esta nueva ley:

La falta de franjas etéreas para el abordaje de los adolescentes en conflicto con la ley penal, resulta contrario al mandato de establecer un sistema que recepte la capacidad progresiva y la proporcionalidad de la pena en función de la edad de quien comete el delito.

El monto máximo de la pena establecido en 15 años resulta excesivo, y contradice los principios establecidos en el art. 5 del mismo proyecto. (proporcionalidad)

La privación de libertad no resulta ser el último recurso como piden los instrumentos internacionales.

Hay una intromisión indebida del juez penal en las funciones propias del sistema de protección para los adolescentes punibles. Confusión entre funciones de sistema de protección y funciones del juez penal. El sistema de protección funciona de manera universal antes, durante y después de cualquier litigio penal (Art.9)

El instituto de la libertad condicional establecida en 2/3 resulta excesivo. La convención sobre los Derechos del Niño establece que para las personas menores de edad debe haber un plus de derechos. Asimismo, este monto no recepta lo establecido en el fallo “Maldonado” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

El plazo de la prisión preventiva resulta excesivo. Se regla por la misma normativa que los adultos, barriendo con el principio de especialidad y proporcionalidad. (Art.39)

Entre las penas alternativas a la prisión, en inciso i del art. 12, establece la pena privativa de libertad. Entendemos que es un error material que debe ser subsanado.

El presupuesto previsto en la ley resulta insuficiente en el monto, no establece claramente las asignaciones, plazos y no tiene una mirada federal de la cuestión.

La justicia restaurativa incluida profusamente en el proyecto como es de esperar cumple aquí también la función de comodín mágico. La experiencia muestra cada vez más claramente que la tal justicia restaurativa, mucho más que una justicia alternativa resulta ser, en la práctica, una alternativa a la justicia. Todo ello si entendemos a la justicia (también a la de los menores de edad) como un sistema de reglas que otorgan garantías y previsibilidad a los procesos. Esto explica que la justicia restaurativa en general sea defendida con igual entusiasmo tanto con la ignorancia ingenua de quienes ven en estas herramientas una posibilidad de liberar de trabajo a los juzgados, cuanto por los conocedores, interesados en volver a la discrecionalidad de la vieja justicia de menores.

Consideraciones finales:

Durante más de 30 años, trabajamos en la vía nacional e internacional por la derogación del decreto 22.278, por repugnar los principios del Estado democrático de derechos. El hecho de que esta derogación provenga de un acuerdo de un gobierno que se encuentra en las antípodas de nuestro pensamiento, no nos inhabilita a reconocer el valor que tiene tanto la derogación como el ingreso de las personas menores de edad a los principios de la Constitución.

Seguiremos trabajando para mejorar la calidad normativa y para controlar todas las vulneraciones de derecho de las personas menores de edad, en conflicto con la ley penal.