La Corte le pone un cepo al abogado del niño

El reciente fallo dela Corte Suprema de Justicia dela Nacióndel día 26 de junio, implica suprimir el derecho de defensa técnica para los niños menores de catorce años, mientras que para los mayores de esa edad la designación de un abogado del niño depende de la decisión del juez

En el presenta fallo de la Corte, una niña de once años se presenta por derecho propio, con patrocinio letrado, en el juicio de tenencia de sus padres. La jueza de primera instancia deniega la presentación, lo que originó que se apele la resolución. La sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirma la resolución de primera  instancia. Por tales razones se interpone recurso extraordinario federal que es denegado por la Cámara Nacional Civil. La niña decide no interponer recurso de queja. No obstante, el mismo es interpuesto por la asesora de menores de Cámara. El recuro es aceptado por la Corte decidiendo confirmar la sentencia de Cámara, que niega el derecho de la niña a participar en el proceso en calidad de parte y con patrocinio letrado.

La Corteargumenta que la ley 26.061 debe ser interpretada y aplicada en forma integral con todo nuestro ordenamiento jurídico. En tal sentido, las disposiciones del Código Civil que regulan la capacidad de los menores tanto impúberes como adultos no han sido derogadas por la Ley de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. En consonancia con la legislación civil, las personas impúberes son incapaces absolutos de hecho, y por ende, no pueden realizar por si ningún acto, entre ellos designar y remover a un letrado patrocinante, así como tampoco, actuar por derecho propio en un proceso en calidad de parte.

Es preciso manifestar que la Corte no hace mas que replicar los anacrónicos argumentos desarrollados por la SalaK[1] y C[2] de la Cámara Nacional de Apelaciones. Argumentos que fueron claramente rebatidos por la resolución 1234/06 de la Defensoría General dela Nación, pues se contradicen de modo palmario conla Convención de los Derechos del Niño.

Cabe agregar que en la actualidad estas interpretaciones regresivas parecen haberse dejado atrás por la postura mayoritaria de los juzgados nacionales de familia de primera instancia que, hacen lugar a la designación de abogado del niño, cualquiera fuera su edad.

Asimismo, la Corte parece retroceder su anterior criterio en autos “GMS c JVL sobre divorcio[3]” en el cual se reconoció el derecho de defensa técnica a dos niñas de siete y diez años.

En comentario a este fallo, sostuvo Solari que es relevante destacar que la Corte Suprema—con buen criterio— no distingue entre menores adultos y menores impúberes para tener un abogado en el proceso judicial como contrariamente lo vienen haciendo los tribunales[4].

Sin embargo,la Corte argumenta de modo deficiente que su actual decisión no se contradice con la anterior, pues en el caso “GMS c JVL sobre divorcio” las niñas no habían designado abogado, sino que el abogado les había sido designado por el juez. Mas allá de la citada contradicción entre ambos antecedentes, es menester aclarar que la designación de un abogado no puede quedar al arbitrio discrecional  del juez que puede designarlo  o no, pues ello implica desconocer la clara letra de la ley 26.061 que reconoce el derecho de defensa técnica como garantía del debido proceso y por ende, obliga al Estado a otorgarles a todos los niños, niñas y adolescentes un abogado. En otras palabras, la defensa técnica es un derecho irrenunciable y no una facultad sujeta a la discrecionalidad judicial.

Dentro de este marco, la ley 26.061 de Protección de Derechos de Niños, Niñas y adolescentes establece, en su artículo 27 (garantías mínimas del procedimiento) que los organismos del Estado deben garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, el derecho a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez, adolescencia y familia, desde el inicio del proceso judicial o administrativo que lo incluya.

Al respecto, ha sostenido Solari que el derecho a ser oído como el del patrocinio letrado debe ser respetado cualquier fuera la edad del niño. Lo que cambia en todo caso, es la consideración subjetiva que va a adoptar el juzgador y no la viabilidad de tales derechos. La asistencia de un letrado no está condicionada en la ley a la edad del niño pues constituye una garantía mínima del procedimiento. De este modo se infiere que es un derecho del niño contar con esa asistencia letrada. Por tales razones el Estado debe asignarles a los niños un abogado pues se encuentran comprometidas garantías constitucionales como el debido proceso legal.[5]

Tampoco podemos coincidir con los argumentos dela Procuración General de la Nación, que la Corte hace suyos, pues pueden ser fácilmente rebatibles dado que implican vulnerar el derecho constitucional de acceso real y efectivo a la justicia para las personas menores de edad. Dice la procuradora que de los Tratados Internacionales surge la obligación de escuchar al niño, con edad y madurez suficiente pero que no obstante, la participación de los niños en calidad de parte y con patrocinio letrado no es un imperativo constitucional.

Es menester aclarar que la Convención de los Derechos del Niño implica un piso de reconocimiento de derechos, que sin dudas, los Estados Partes pueden ampliar. Así ha sucedido con la sanción de  ley 26.061 que además de reconocer el derecho del niño a ser oído reconoce el derecho de defensa técnica.

Una concepción completa y garantista del derecho de defensa no puede olvidar su aspecto técnico. La continua complicación de los procedimientos exige los conocimientos  jurídicos  de un  abogado especializado a efectos de desarrollar una estrategia eficaz. Así, la garantía  de la defensa consiste en asegurar  la posibilidad de efectuar oportunamente y a lo largo del proceso, alegaciones y pruebas y contradecir las contrarias, con la seguridad de que serán valoradas en la sentencia.

El sentido de la defensa técnica reside  enque, de lo contrario, de nada valdría el derecho de ser oído “si no se lo puede ejercer de modo útil  y eficaz” [6].

Nos atrevemos a decir que con este fallo la Corte olvida su rol de garante del cumplimiento de la Constitución y se convierte en legislador para decidir incomprensiblemente  la derogación del artículo 27 de la ley 26.061 que llevo diez años de debate en el Congreso, en el cual participaron tanto organizaciones de la sociedad civil, como académicos y operadores del sistema administrativo y de justicia.