“A veces favorecemos la verdad por una doble injusticia, y esto sucede cuando vemos y representamos una tras otra las dos fases de una cosa que no somos capaces de ver simultáneamente, sino desconociendo una por otra sus dos fases, con la ilusión de que lo que vemos es la verdad entera”.
Friedrich Nietzsche, Opiniones y Sentencias (1878)
I. Origen histórico del instituto de la adopción. Sucesivas reformas legislativas
En primer lugar es importante tener presente que el Estado argentino demoró más de ochenta años luego de sancionarse el Código Civil para tener la primera legislación en materia de Adopción. El anteproyecto de Bibiloni mantuvo la postura de Vélez Sarsfield respecto de la inconveniencia del instituto de la adopción, quien en base al pensamiento de la época, consideraba como no oportuno introducir en una familia a un individuo que la naturaleza no había colocado en ella. Por entonces, la práctica de la adopción era tratada por instituciones privadas o públicos-privadas como la Casa de los Expósitos y la Sociedad de Beneficencia.
En ese sentido, el instituto adoptivo fue incorporado a la legislación nacional recién en 1948, tras las consecuencias del terremoto de San Juan sucedido en 1944 que dejó numerosos niños huérfanos. Pese a que su inclusión correspondió – de acuerdo a los fundamentos de un grupo de legisladores a un hecho extraordinario, su sanción y contenido al igual que los primeros proyectos presentados en el Congreso durante los años 30 no quedó ajeno al tutelarismo clásico . Tutelarismo reinante en el país desde comienzos del siglo XX con la sanción de la Ley Agote y sostenido por un complejo de instituciones privadas y estatales (judiciales y administrativas) que sucediéndose en sus denominaciones no así en su esencia, era legitimado por prácticas y discursos elaborados por reconocidos médicos, juristas e intelectuales que formaban parte de la elite dominante.
De esta manera, nacía un nuevo instrumento de política pública – desde arriba – para controlar/tutelar a un sector específico de la niñez, identificada con la categoría de “los menores” mientras lograba imponerse a través del sínico par “infancia en peligro – infancia peligrosa”.
Más adelante, con la reforma de 1971, bajo el gobierno de facto, se incluye la adopción plena y su irrevocabilidad. A diferencia de la adopción simple, la adopción plena “confiere al adoptado (título de honor que le imprime el legislador) una filiación que sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia de sangre y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta…” . Así, se avanza un paso en la conculcación de derechos, toda vez que la ley permite borrar el vínculo con la familia de origen sin la obligación para el juez de citar a los padres al juicio de adopción bajo supuestos de “abandono moral y material” . y, permitiendo como segunda aberración, la entrega por escritura pública, legitimando expropiaciones que la historia posterior irá revelando.
Con la ansiada venida democrática y la firma con posterior ratificación por el Estado Argentino de la Convención de los Derechos del Niño, se hizo imperiosa una nueva ley de adopción. Pero pese al entusiasmo de algunos sectores, las expectativas no se cumplieron y la ley 24.779, actualmente vigente, no modificó sustancialmente la antigua norma. La reforma se limitó, lo cual no es menor pero sí insuficiente, a prohibir la entrega por acto administrativo o escritura pública, prescribiendo la necesidad de un proceso judicial e incorporando una instancia previa al otorgamiento de la adopción denominada guarda preadoptiva. Sin embargo, se ratificó la adopción plena bajo las mismas condiciones y tan solo adicionó aunque de manera ambigua, que el adoptado pueda acceder al expediente una vez cumplidos los 18 años de edad.
Llegando al final del año 2005 y tras un arduo debate, el Congreso sanciona la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las niñas, niñas y adolescentes. La misma obliga a reformular radicalmente la ley de adopción, dado que muchas de sus disposiciones vulneran seriamente los derechos reconocidos a los niños, niñas y adolescentes por la nueva normativa.
Por lo tanto, la sanción de la ley 26.061 es una nueva oportunidad para adecuar definitivamente la ley de adopción a la Convención Internacional de Derechos del Niño.
II. A veces se debe cuestionar el sentido común y evitar las naturalizaciones para correr el velo.
Los trabajos de Silvia Chavanneau de Gore, Florencia Altamirano, Claudia Fonseca, Florencia Burdeos, Leonidas Colapintos, María Felicitas Elías y de tantos otros operadores y profesionales que intervienen en la temática de niñez, coinciden en sus investigaciones sobre quiénes entregan o se sienten obligados a dar en adopción. En mayor porcentaje se trata de hombres y mujeres – muchas de las veces madres solteras- en situación de pobreza, con limitado acceso a la información y a los recursos materiales necesarios para desarrollar la crianza de un hijo. En esta sentido, Florencia Altamirano señala que, “la variable socio-económica implícita en la problemática ha dado lugar a los análisis sostenidos por diversos autores, sobre la adopción como una cuestión de clases sociales, en donde se denuncia la redistribución de chicos de las clases pobres hacia las clases medias, a través de este instituto” .
En este escenario, se asiste hoy a una fuerte discusión donde el punto de encuentro – quizás el único- sea que la ley de adopción debe ser reformada. Y decir que tal vez sea el único, significa hacer referencia y tomar posición ante la confusión que se observa al iniciar el debate. La presentación falaz, dicotómica y reduccionista que enfrenta adopción vs institucionalización, es tan espuria como la que intenta oponer niño abandonado (por malvados e insensibles padres) vs niño salvado (por amorosos y caritativos padres). Un planteo serio del tema no debe obstruirse en estas trampas. El encierro prolongado en el tiempo y en mayor medida en el de un niño en un hogar de albergue o instituto no es deseable bajo ningún supuesto amén de estar expresamente prohibido por el artículo 33 de la ley 26.061. Por lo que debe evaluarse la permanencia caso por caso, de manera precisa y transparente, decidiendo el estado de preadoptabilidad cuando efectivamente ya se han agotado los recursos de fortalecimiento familiar y en consecuencia existe un verdadero consentimiento informado de los padres biológicos y una voluntad expresa del niño. Sin embargo, como no siempre sucede de esta manera, se retoma aquí la frase del comienzo del artículo y se invita a reflexionar sobre si en esas circunstancias no se está perpetrando una doble injusticia con la familia pobre. Injusticia legitimada por el Estado en dos fases consecutivas y tras las cuales se favorece al no verlas simultáneamente, una posición, en este caso el instituto de la adopción, con la ilusión de que lo que vemos es una “verdad” entera. Una primera fase ocurre cuando privada de las condiciones básicas se le niega al niño la oportunidad de continuar conviviendo con su familia, vale decir se lo obliga a institucionalizarse en un hogar y no se ofrecen ni se realizan los esfuerzos para la revinculación familiar. Y una segunda, invisibilizada la primera, cuando finalmente decretada la adopción, el niño es arrancado de su centro de vida (social y comunitario) y es entregado a otra familia como resultado de una situación “irremediable”. Fundamental primer momento que queda oculto por un sistema que no distribuye equitativamente bienes y servicios a tiempo y que castiga a individuos con casi nulas opciones para decidir, con el producto de una realidad construida a lo largo de una historia en la que algunos emergen como ganadores mientras que otros lo hacen pero como perdedores.
III. Cambiar la Perspectiva: Hacia una mirada en los niños y sus derechos humanos.
Como anteriormente se indicaba, a partir de la incorporación de la Convención sobre los Derechos del Niño al ordenamiento interno con rango constitucional, y con la reciente sanción de la ley de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes –ley 26.061- la Argentina se encuentra necesariamente obligado a replantear el contenido de las normas en materia de adopción.
Por lo tanto, el instituto de la adopción debe ser resignificado, como una respuesta individual a un problema dramático individual, que jamás debería adquirir carácter general. Este instituto debe otorgar primacía a los derechos de la persona menor de edad a preservar su identidad, a ser criado por su familia biológica, así como el discernimiento de estas cuestiones en un procedimiento respetuoso de las garantías y prerrogativas que implican un debido proceso legal, en sintonía con las disposiciones de la ley 26.061.
En este sentido, es ilegítima la normativa actual sobre adopción dado que su objetivo prioritario parece ser proveer de hijos a las familias que no pueden procrear. Ello se desprende, entre otros aspectos, de la forma deficiente que tiene de prever la participación de la familia de origen del niño y del propio niño en el proceso.
De modo expreso en el debate parlamentario que sancionara la ley 24.779 se ha dicho en el informe elevado por los legisladores José Dumón e Irma Roy a la Honorable Cámara de Diputados de la Nación que: “…La vigente legislación había demostrado, a lo largo de estos años, su ineficiencia, que motivó el rechazo de la sociedad, o bien la renuencia a adoptar . . .- Es por eso que los valores que se tuvieron en cuenta en el presente proyecto de la nueva ley de adopción en reemplazo de la actual 19.134 , son: celeridad, la economía de trámite y su seguridad.-…”
Sin embargo, vale aclarar que el objetivo excluyente de cualquier ley de adopción sancionada a la luz de los derechos de los niños debería haber sido la protección integral de sus derechos siendo respetuosa del derecho a crecer y desarrollare en la familia biológica, objetivo que difícilmente se logra sin en vez de prever la participación de ésta y el acceso a políticas públicas que les permitan a los niños devenir adultos en su familia de origen se preocupa por los valores de celeridad, economía de trámite y seguridad.
Llegados a este punto, cabe reiterar la importancia y centralidad de un régimen de bienestar que diseñe desde un enfoque de derechos, políticas públicas que posibiliten el acceso universal e igualitario a los servicios y bienes sociales. Bienes y servicios que resguarde y efectivice derechos sociales patrimonio de todos los sectores y grupos de la sociedad, sin distinciones regionales o etáreas. De esa manera, será más fecunda la reconstrucción de un tejido societal fragmentado por la implementación de políticas neoliberales durante las últimas cuatro décadas, que desplazó a enorme números de ciudadanos hacia lo que Robert Castel señala con el concepto de “exclusión social”, resultado final de un recorrido que, pasando por zonas de creciente vulnerabilidad, concluye con la marginalidad profunda o desafiliación de la persona, representada por un doble desenganche: del trabajo y de su inserción social.
Solo si se recupera la capacidad transformadora de la política y en este caso la política con respecto a la adopción visualizándola en su totalidad como cuestión social – título que lleva el libro de María Felicitas Elías -, “considerada como política resguardadora de derechos y no como recurso estratégico que tiende a paliar la aparente inacción del Estado en políticas infantiles” , se logrará saldar una de las deudas pendientes de la democracia argentina.
IV. Aspectos cuestionables de la ley de adopción y propuestas de modificación.
Un primer aspecto objetable de la ley vigente que ya fuera mencionado es su pretensión de utilización como remedio contra la pobreza, haciendo uso de la discrecional categoría de abandono material y moral, en vez de recurrir a políticas públicas eficientes que aseguren el derecho de las personas menores de edad a permanecer con su familia de origen.
Al respecto cabe resaltar la necesidad de respetar la expresa previsión del artículo 33 de la ley de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes que establece que: “La falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los representantes legales o responsables de las niñas, niños y adolescentes, sea circunstancial, transitoria o permanente, no autoriza la separación de su familia nuclear, ampliada o quienes mantenga lazos afectivos, ni su institucionalización”. Desde similar perspectiva, dispone el artículo 41 inciso f) que no podrá ser fundamento para la aplicación de una medida excepcional, la falta de recursos económicos, físicos, de políticas o programas del organismo administrativo.
Por ello, en primer lugar, se reitera la previsión de que la falta de recursos no es motivo para la separación de la familia biológica. En segundo lugar, se debe recordar de manera acorde a lo dispuesto tanto en el Preámbulo como en los artículos 18 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el artículo 35 de la ley 26.061, la responsabilidad del Estado de prestar asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales del niño para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza de sus hijos o hijas. Establece el artículo 35 de la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes que, “Cuando la amenaza o violación de derechos sea la consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales, económicas, laborales o de vivienda, las medidas de protección son los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo incluso económico, con miras al mantenimiento y fortalecimiento de los vínculos familiares”.
En este sentido, el juez está obligado por la ley 26.061 – como paso previo a decretar a un niño en estado de preodoptabilidad- , a derivar el caso al órgano administrativo de protección de derechos para la implementación de las medidas de fortalecimiento familiar contempladas en la ley 26.061. Entre ellas, las dispuestas en el artículo 37 de la citada ley que expresa: “Medidas de protección. Comprobada la amenaza o violación de derechos, deben adoptarse, entre otras, las siguientes medidas:
a) Aquellas tendientes a que los niños, niñas y adolescentes permanezcan conviviendo con su grupo familiar;
b) Solicitud de becas de estudio o para jardines maternales o de infantes, e inclusión y permanencia en programas de apoyo escolar;
c) Asistencia integral a la embarazada;
d) Inclusión de la niña, niño o adolescente y la familia en programas destinados al fortalecimiento y apoyo familiar;
e) Cuidado de la niña, niño y adolescente en su propio hogar, orientando y apoyando a los padres, representantes legales o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, juntamente con el seguimiento temporal de la familia y de la niña, niño o adolescente a través de un programa;
f) Tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico de la niña, niño o adolescente o de alguno de sus padres, responsables legales o representantes;
g) Asistencia económica
La presente enunciación no es taxativa”.
Otro aspecto que merece revisión en la actual ley de adopción N° 24.779 vinculado estrechamente al anterior, es el relativo a los requisitos previos para el otorgamiento de la guarda preadoptiva y adopción, en aquellos supuestos en los que no resulta obligatoria la citación a los padres biológicos, y que enuncia así: “cuando el menor estuviese en un establecimiento asistencial y los padres se hubiesen desentendido totalmente del mismo durante un año, o cuando el desamparo material o moral resultare evidente, manifiesto y continuo, y esta situación hubiere sido comprobada por la autoridad judicial”. Estos supuestos contemplados en la normativa vigente convalidan la sustitución de la filiación de sangre sobre la base de meras suposiciones respecto del proceder de los padres, criminalizando la pobreza y permitiendo la adopción de niños que tienen padres, sin que estos tengan oportunidad de ejercer en el marco de un debido proceso constitucional su derecho de defensa, toda vez que no son considerados partes en el juicio de adopción. Tanto el mencionado “desentendimiento” como la categoría del “desamparo material o moral”, constituyen un sistema harto peligroso –resabios de la derogada ley de Patronato – pues, lo que puede aparecer como justificado para un juez o tribunal, puede no serlo para otro, dada la vaguedad, ambigüedad e indeterminación de estas categorías, lesionándose los principios constitucionales de legalidad y reserva.
Debido a ello, es obligatoria una redefinición de la norma en el sentido de derogar el supuesto de abandono material y moral, y establecer la exigencia del consentimiento de los progenitores biológico en oportunidad de la entrega del hijo o hija en adopción. Debe tratarse de un consentimiento informado, resultado de una autentica voluntad basada en el conocimiento no solo de las consecuencias de la determinación, sino de las alternativas existentes para la crianza del niño o niña.
En este sentido, establece la Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 31 que: “Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán por que la adopción del niño solo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinaran con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario”
Aquí no se entiende por consentimiento informado el mero acto de “informar” como sinónimo de conocimiento de los derechos que tienen y pierden los padres al dar un hijo en adopción. Se trata de una conceptualización de la información en sentido amplio, logrando el fortalecimiento familiar, a fin que la adopción no sea la única alternativa que encuentre los padres biológicos, ante carencias de índole socioeconómicas.
Otra de las criticas que se le ha formulado al sistema vigente es la nula participación que la ley le otorga al adoptando, toda vez que el juez no está obligado a escucharlo ni pedir su opinión por un lado, y por otro lado, la representación que el Ministerio Público de Menores ejerce no puede, ni debe, suplir el derecho de la persona menor de edad a expresar libremente su opinión en todo procedimiento que lo afecte, lo que implica el reconocimiento de su condición de parte necesariamente interesada . En tal sentido, si el legislador organiza una figura en virtud de la cual una persona humana quedara en la situación análoga a la de hijo o hija biológicos, con relación a otro o a otros dos seres humanos que no son sus padres por naturaleza, resulta obvio que para respetar su libertad individual y su dignidad humana esa persona exprese directa y personalmente su opinión, pues se trata de un acto inminentemente personalísimo.
Por lo tanto, y en cumplimiento de lo normado principalmente por el artículo 12 de la CDN y los artículos 24 y 27 de la ley de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes se impone establecer para el juez la obligación de escuchar al niño, tanto en lo que respecta al período anterior en el que se decide su entrega en guarda, como el correspondiente al procedimiento de la adopción, garantizándose la designación de un abogado que lo asiste en su carácter de parte. En este sentido, dispone el artículo 27 de la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes que: “Los organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los incluya, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías:
a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente;
b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte;
c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine;
d) A participar activamente en el procedimiento;
e) A recurrir ante el tribunal frente a cualquier decisión que lo afecte.
La participación activa de la persona menor de edad en su proceso de adopción y el reconocimiento de su capacidad progresiva suponen su consentimiento con la adopción, a partir de determinada edad. En este sentido, sendas legislaciones extranjeras le otorgan al adoptado un verdadero protagonismo en su adopción al necesitar de su consentimiento para que la misma proceda. Solo para citar alguna de ellas, el Código Civil de Puerto Rico, en su artículo 134, establece la necesidad del consentimiento de la persona menor de edad, a partir de los diez años. En la misma tesitura, el Código Civil de Perú, en su artículo 378. Subiendo la edad, diversas normativas lo prevén a los doce años, como ser la ley de adopción de Venezuela, en su artículo 13 y el Código de la Niñez y Adolescencia de Ecuador, en sus artículos 4 y 161.
Asimismo, el carácter de parte de la persona menor de edad en el juicio de adopción y su derecho a la identidad, impone la modificación del artículo 328 de la ley 24.779 de adopción que solo le “garantiza” su derecho a acceder al expediente a los 18 años, debiéndose asegurar tal derecho del adoptado cuando así lo solicite, en consonancia con su derecho a participar activamente en su proceso de adopción. Resta aclarar que el citado artículo hace mención al derecho de acceder al expediente de adopción. Habrá que agregar expediente de guarda y medida excepcional de separación del medio familiar –que es donde obra mayor información sobre la familia de origen del niño- así como también a toda actuación o registro en donde conste información.
También, se debe abandonar el giro familia biológica y modificarlo por familia de origen. Ello es así porque en estas familias no solo hay genética, hay historia, cultura y vínculos que merecen ser valorados y preservados.
Finalmente, amerita revisión la regulación y efectos de la adopción plena. La ley vigente 24.779 contempla dos clases de adopción: la simple y la plena. La adopción simple confiere al adoptado la posición de hijo biológico, pero no crea vinculo entre aquel y la familia biológica del adoptante. Después de la adopción simple es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos y el ejercicio de las acciones de filiación.
La adopción plena confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen, dejando de pertenecer el adoptado a su familia biológica, y extinguiéndose el parentesco con los integrantes de ésta. Después de acordada la adopción plena no es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos, ni el ejercicio del adoptado de la acción de filiación contra aquellos. Asimismo, según la ley vigente 24.779, la adopción plena es irrevocable.
La adopción plena recurre a una ficción jurídica -la sustitución de la filiación de origen- que se contrapone a un derecho humano fundamental, la identidad, impidiendo la procedencia de la posibilidad de reconocimiento por parte de los padres biológicos, como el derecho del adoptado a entablar acción de filiación.
En este sentido, una figura rígida, inmodificable e irrevocable, como dice expresamente la ley 24.779, no se adecua a la normativa de jerarquía suprema como la Convención sobre los Derechos del Niño . En similar perspectiva crítica, advierte Belluscio: “A partir de la asignación de valor constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos, se plantea un nuevo problema: la posible colisión entre la adopción plena y el artículo 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño” Cuestiona, el citado autor, a la luz del derecho a la identidad, la validez de la supresión absoluta de los vínculos familiares.
Entonces, la prohibición de ejercicio de la acción de filiación es incompatible con el derecho a la identidad del adoptado. Acorde con la doctrina, un precedente jurisprudencial manifestó que: “Las normas que obstruyen emplazar la filiación que corresponde a la realidad biológica son inconstitucionales…”
El derecho a la identidad no se resguarda con la sola posibilidad de conocer la condición de adoptado, como pretende el sistema vigente. Muy por el contrario, requiere la posibilidad de búsqueda de los orígenes y vinculación con la familia biológica, a fin de preservar las relaciones familiares, según lo establece el artículo 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Al respeto, no se trata solo de conocer la historia sino de lograr su continuidad.
Lo expuesto autoriza una profunda revisión de las clases de adopción y sus efectos, a los fines de garantizar el derecho a la identidad, limitando la procedencia de la adopción plena a los casos de personas menores de edad con filiación desconocida, o huérfanos, sin tutor; permitiendo siempre el ejercicio de las acciones filiatorias, tendientes a la búsqueda de los orígenes y vinculación con la familia de origen.
De esta manera, podemos afirmar que el derecho a la identidad comprende, sin margen de dudas, el derecho del niño a mantener sus relaciones familiares. Y a raíz de esta afirmación se deduce que al existir un proceso judicial donde se está decidiendo el futuro de un niño, deberá considerarse indefectiblemente este derecho constitucional, al momento de discernir la forma de adopción. Ello significaría acordar una adopción simple, pese a la necesidad de una nueva inserción familiar, para lograr de esta manera mantener “vivo” el lazo de estos niños con su familia de sangre, ya que la ruptura total de los vínculos, es decir “…dejar de pertenecer a la familia de sangre”, resultaría artificial y a la vez desgarrador.” (Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe (CSSantaFe) ~ 2004/11/30 ~ L., A. K.).
A su vez, se debe considerar la posibilidad de revocación de la adopción plena por las causales que autorizan la privación de la patria potestad.
Cabe señalar que el Proyecto de Unificación Civil y Comercial del año 1998 en su artículo 660 dispone que: “La adopción plena puede ser revocada por sentencia judicial, a instancia del adoptado capaz, por las causales que autorizan la privación de la patria potestad”.
En este sentido, la doctrina se ha pronunciado a favor de la revocación de la adopción plena, ateniendo al principio del interés superior del niño , no encontrándose razones para que la adopción simple sea revocable y la plena no lo sea.
V. Vínculo entre las medidas excepcionales y la adopción. En la búsqueda de un equilibrio que tenga como norte los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
A modo introductorio, se estudian los requisitos de procedencia de la medida excepcional de separación del medio familiar para luego analizar su vínculo con el instituto de adopción.
Según el artículo 39 de la ley 26.061, las medidas excepcionales de protección serán adoptadas cuando el interés superior del niño exija que no permanezcan en su medio familiar. El decreto reglamentario 415/2005 establece que se entenderá que el interés superior del niño exige esta separación cuando medien circunstancias graves que amenacen o causen perjuicio a la salud física o mental del niño y/o cuando el mismo fuera víctima de abuso o maltrato por parte de sus padres o convivientes y no resultare posible la exclusión del agresor. Es decir, la reglamentación ha dispuesto criterios interpretativos para acotar un artículo que ha sido considerado tipo abierto por cierto sector de la doctrina .
Asimismo, la ley 26.061 establece pautas a seguir para el procedimiento de aplicación de las medidas excepcionales prescribiendo que: “Declarada procedente la medida excepcional, será la autoridad local de aplicación quien decide y establezca el procedimiento a seguir, acto que deberá estar jurídicamente fundado, debiendo notificar fehacientemente dentro del plazo de 24 horas, la medida adoptada a la autoridad judicial competente en materia de familia de cada jurisdicción. La autoridad competente de cada jurisdicción; en protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes dentro del plazo de 72 horas de notificado, con citación y audiencia de los representantes legales, deberá resolver la legalidad de la medida; resuelta esta, la autoridad judicial competente deberá derivar el caso a la autoridad local competente de aplicación para que esta implemente las medidas pertinentes”.
Sin lugar a dudas, es la autoridad administrativa local la que adopta la medida, decisión que es comunicada al juez para su control de legalidad.
Aunque la competencia administrativa para el dictado de tales medidas ha sido cuestionada por la doctrina la delimitación de funciones previstas en el artículo 40 no es producto de caprichos o invenciones. En este orden de ideas, el artículo 9 de la CDN, fuente directa de la norma antes citada, cuando hace referencia a revisión judicial de la medida de separación del medio familiar remite, indefectiblemente, a una decisión adoptada por un órgano administrativo distinto del que revisa, dado que de lo contrario sería intangible la norma .
En este contexto, la ley 26.061 establece a la administración límites precisos para la procedencia de las medidas excepcionales.
Como ya fuera dicho, el decreto reglamentario 415 dispone que la medida solo podrá adoptarse ante circunstancias graves que causen perjuicio a la salud física o psíquica del niño y cuando el mismo fuera víctima de abuso o maltrato por parte de sus padres o convivientes y no resultare procedente la exclusión del hogar de aquella persona que causare el daño. Es decir, por la vía reglamentaria, se procura reducir los márgenes de discrecionalidad y ambigüedad en la aplicación del principio rector del interés superior, equiparándolo a aquellas situaciones graves de violencia, abuso o maltrato que atenten contra la integridad física o psíquica del niño. En igual perspectiva, el decreto reglamentario procura cesar frecuentes prácticas revictimizantes, en las cuales sin implementarse medidas eficientes para la exclusión del agresor, se separaba al niño de su medio familiar .
Asimismo, prescribe el artículo 40 de la ley que solo serán procedentes las medidas excepcionales cuando previamente se hayan implementado las medidas de protección integral de derechos, contempladas en el artículo 37. En similar perspectiva, la resolución 1234/06 de la Defensoría General de la Nación ha recomendado que salvo supuestos muy graves, urgentes y que no admitan ninguna dilación, se operaría un exceso funcional en la judicatura cuando se dictan de entrada las llamadas medidas excepcionales prescindiendo de las medidas de protección integral.
Asimismo, según tajantes disposiciones de la ley 26.061, en su artículo 41 inciso f, jamás podrá ser fundamento para la aplicación de una medida excepcional, la falta de recursos económicos, físicos, de políticas o programas del organismo administrativo. Así, ante la inexistencia o ineficacia de una política pública de fortalecimiento familiar, no se podrá recurrir como “solución” compensatoria a las medidas excepcionales.
De modo evidente, y en los términos del artículo 33, tampoco la medida podrá ser adoptada como consecuencia de la falta de recursos materiales de la familia de origen del niño. Agrega el artículo 36 que en tal caso se deberá brindar a estas familias ayuda y apoyo, incluso económico, con miras al mantenimiento y fortalecimiento de los vínculos familiares.
Continuando con el artículo 41 de la ley, la medida excepcional se efectivizará en la familia ampliada del niño. Solo en forma excepcional, subsidiaria y por el lapso más breve posible puede recurrirse a una forma convivencial alternativa a la de su grupo familiar, debiéndose propiciar, a través de mecanismos rápidos y ágiles, el regreso de los niños, niñas y adolescentes, a su medio familiar o comunitario.
De modo inexorable, la medida excepcional deberá interpretarse junto con el artículo 27 de la ley 26.061 que garantizan al niño su calidad de parte en todo proceso administrativo o judicial que lo afecte. Es que una medida que puede resultar tan afectatoria de derechos fundamentales, como es la de separar a un niño de sus progenitores, solo podrá adoptarse cumpliendo con el debido proceso legal. .
En este contexto, el juez efectuará el control de legalidad de la medida adoptada. Es decir, deberá verificar que se hayan agotado las medidas de protección integral de derechos, o que se haya acreditado la imposibilidad de agotarlas; que se haya garantizado el derecho de defensa material y técnica del niño y que se haya agotado la posibilidad de permanencia del niño con su familia ampliada.
Para realizar tal control de legalidad el juez deberá citar a los padres a fin de oírlos y permitirles producir pruebas, según expresos imperativos del artículo 40. Aunque no surja expresamente del artículo en análisis, el juez también deberá oír al niño, representado por su abogado de confianza. Al respecto, es obligación del juez sentenciar según el interés superior del niño, siendo una guía para determinarlo su derecho a ser oído. Por otra parte, la eficacia del derecho a ser oído dependerá en gran medida de la presencia del abogado de confianza que preste sus conocimientos técnicos para avalar la postura de la persona menor de edad. De este modo, la defensa técnica contribuirá a que las manifestaciones del niño no adquieran cualquier sentido para el intérprete, sino solo aquel tendiente a la irrestricta defensa de sus intereses particulares.
Asimismo, dispone la ley 26.061 que las medidas excepcionales son limitadas en el tiempo y solo podrán prolongarse mientras persistan las causas que le dieron origen. En sintonía, el decreto reglamentario 415 establece el tiempo de duración de la medida excepcional en 90 días. Agrega que en aquellos casos que persistan las causas que dieron origen a la medida excepcional y sea necesaria una prórroga temporal, ésta deberá ser jurídicamente fundada y notificada a todas las partes. Es de destacar que la ley establece que las medidas excepcionales podrán ser prorrogadas por un término de 90 días, mas no aclara cuantas veces podrán serlo, lo cual podría llegar a originar las prórrogas indefinidas que precisamente se pretenden evitar. En este orden de ideas, el decreto reglamentario 415 debería haber establecido cuantas prórrogas son posibles para así resguardar el principio de legalidad y dar seguridad a todos los intervinientes, dejando expresado con claridad cuanto tiempo se cuenta para trabajar con rigurosidad en el fortalecimiento familiar. Pasado este término y agotadas las instancia administrativa de acceso a políticas publicas sin que se hayan generado las condiciones para el ingreso con la familia nuclear o ampliada, se deberá pasar a la alternativa subsidiaria de la adopción, siempre respetando el derecho de defensa material y técnica de los niños involucrados y de sus padres.
De modo evidente, la prórroga de la medida excepcional deberá estar sujeta a control de legalidad dado los derechos constitucionales en juego. Además de verificar la subsistencia de las causas que dieron origen a la medida, el juez deberá indagar la aplicación de medidas de protección integral de derechos. En caso de ser necesario, se deberá ordenar que se sustituyan por otras más idóneas para garantizar la excepcionalidad de la separación del medio familiar, y por consiguiente, el regreso de los niños a su núcleo fundamental.
Es decir, la naturaleza excepcional de la medida se relaciona con su limitación temporal, donde rige el concepto de que lo distinto a lo normal no puede ser permanente y por ende, su fin último es posibilitar que con la adopción de estas medidas, se pueda regresar a lo normal. Entonces, de acuerdo con el derecho a vivir y/o permanecer en la familia de origen, se deberá focalizar la intervención al reintegro del niño a su familia en su sentido amplio, según el artículo 7 del decreto 415/06. Es decir, los progenitores, algún miembro de la familia ampliada, o referente afectivo del niño .
A lo manifestado, se suma el hecho que le cabe al poder judicial supervisar la medida excepcional a cuyos fines le requerirá a la autoridad administrativa se le brinden los informes pertinentes. En este sentido, resulta clara la disposición del inciso c) del artículo 41 cuando dice que “Estas medidas deberán ser supervisadas por el organismo administrativo interviniente local competente y judicial interviniente. Tales controles periódicos permitirán verificar si las causas que le dieron origen a la medida han cesado o subsisten. En el primer caso, se deberá ordenar el inmediato cese de las mismas. En el segundo, se deberá redefinir la estrategia de vinculación familiar para posibilitar el pronto regreso de los niños a su medio familiar .
En el caso que las causas que dieron origen a la medida no desaparezcan -pese a haber agotado las medidas de asistencia a la familia- se deberá abordar el problema de fondo que permita el goce permanente del derecho dado que la subsistencia indeterminada en el tiempo nos remite a características propias de otra concepción de la infancia . Siguiendo este razonamiento, en los casos donde las causas que originan la separación no pueden ser revertidas, pese a la inclusión de la familia nuclear en programas de fortalecimiento familiar y ante la inexistencia o imposibilidad de la familia ampliada, se debe culminar en una separación a través de la figura de la adopción .
Vale aclarar que la adopción no podrá ser decretada cuando miembros de la familia ampliada del niño solicitan asumir su crianza.
Llegados a este punto, se puede afirmar que la ley 24.779 muestra puntos de conexión con la medida excepcional de separación del medio familiar, y por ende, en algunos casos permite una posible armonización, pero en otros generan espacios para el debate.
Al respecto si algo reflejan en común estos institutos, es estar originados en ciertas dificultades en la relación parental entre el niño y su familia biológica. Sin embargo, las diferencias son profundas: en el aspecto temporal –transitoria y de excepción-en las medidas de protección y –permanente- en la adopción y en su finalidad –la reinserción del niño en su familia de origen-en las medidas de protección- y –su separación- en la adopción.
En este sentido, existe la posibilidad cierta que la prolongación de las medidas excepcionales más allá de los plazos legales y sin implementar una estrategia de revinculación sólida y sostenida, culmine en una adopción que así nace viciada de ilegalidad.
Sin embargo, cabe agregar que también existe la posibilidad que si se cumplen de modo irrestricto con las pautas establecidas por la ley 26.061, la mayoría de las medidas excepcionales culminen con el regreso de los niños a su familia de origen.
Siguiendo con este razonamiento, es necesario precisar que las medidas excepcionales son mecanismos tendientes precisamente a impedir o al menos mitigar situaciones en las cuales las separaciones transitorias de los niños de sus familias de origen culminan en adopciones.
Aquí resulta trascendente remarcar que la regla es que los niños reingresen a su medio familiar. Mientras que lo excepcional y subsidiario debiera ser que el niño ingrese en estado de preadoptabilidad.
Sin embargo, no por ello, se dejarán de dar situaciones concretas –pero en menor proporción- en las cuales, pese a haberse agotado las medidas dirigidas a que los niños permanezcan con su familia de origen, ésto no sea posible.
Sin dudas, es importante el riguroso y sostenido trabajo en la estrategia de revinculación familiar e inclusión del grupo familiar en políticas públicas que le permitan asumir la crianza de sus hijos, considerando debidamente los deseos de padres e hijos. Pero también adquiere importancia, establecer algún plazo legal -suficiente para garantizar la inclusión en políticas sociales- que una vez cumplido y acreditada ciertamente la imposibilidad de la familia pese al agotamiento de las medidas administrativas permita declarar a los niños en estado de preadoptabilidad, como forma de resolver la situación jurídica del niño de modo permanente, evitando que su historia se construya sobre la base de la provisoriedad, precariedad e institucionalización.
Lo dicho encuentra sustento en la realidad fáctica y jurídica de miles de niños que pasan institucionalizados casi toda su infancia y parte de su adolescencia -una vez acreditada la imposibilidad de la familia de origen de asumir su crianza- y pierden también toda posibilidad de ingresar a una familia adoptiva.
En otras palabras, se suprime lisa y llanamente su derecho a vivir en familia, ya sea en su familia de origen o en una adoptiva verificada la imposibilidad de la primera.
VI. Estado actual del debate social. Discusiones urgentes y pendientes.
Sin dudas, se debe reabrir para reformular -y de un modo radical- el debate social y jurídico en torno al Registro Único de Aspirantes a Adopción. Tal reformulación supone instalar la premisa que el único fin legítimo del Registro es proporcionarles padres a los niños que no los tienen y no proporcionarles hijos a quienes no pueden tenerlos, como parece ser el reclamo social. Ello supone cambiar el eje del adoptante que espera años y no puede adoptar –adoptante que de modo muy probable solicita la adopción plena de un bebé- por el derecho constitucional de los niños a ser criados prioritariamente por su familia de origen, y de modo subsidiaria, por una familia adoptiva.
La ley 25854 de Creación del Registro de Aspirantes a Guarda con fines adoptivos establece la obligatoriedad de inscripción en tal registro como paso previo indispensable a la adopción, y por ende la obligación del juez de respetar el orden de inscripción, al momento de otorgar una guarda preadoptiva.
Llegados a este punto, es preciso preguntarnos cual es la finalidad del mismo, así como también cual debería ser su finalidad a la luz de los principios constitucionales.
Al respecto, parece ser que la finalidad del Registro es agilizar y economizar los trámites de adopción, evitando que los aspirantes tengan que inscribirse en varios registros. También, garantizar la igualdad de los aspirantes a adopción, ya que el respeto del registro evita la discrecionalidad judicial que hacia que quienes tenían mas fácil acceso a los jueces u organismos públicos tutelares de menores les fuera más fácil adoptar.
Es decir que tal registro parece haber surgido a la luz de los sostenidos reclamos de los pretensos adoptantes, y haber olvidado su prioridad central de proteger el interés superior de los niños.
Desde similar perspectiva crítica, sostuvo la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, a través del voto del Dr. Pettigiani que “el niño no constituye una cosa que a modo de premio se otorgue a quien lo ha reclamando por el mero hecho de ocupar un lugar preferente en una extensa fila o simplemente por orden de aparición. No se trata aquí de consagrar mecanismos automatizados que repartan objetos fungibles, sino de la entrega de seres humanos únicos e irrepetibles que no pueden estar sujetos al vaivén de avances y retrocesos porque cada uno de ellos deja secuelas imborrables en su psiquis De este modo, si se instrumentaliza al niño para garantizar la intangibilidad del orden del registro se invierten los valores y lo que en definitiva se consagra es el interés superior del registro en vez del interés superior del niño.
Siguiendo con esta línea argumental, se puede afirmar que el registro nació a la sombra de los principios constitucionales que mandan privilegiar el interés superior del niño.
En este sentido, el artículo 21 de la Convención de los Derechos del Niño atribuye a la adopción un contenido jurídico identificado con el interés superior del niño y compromete a los Estados Partes para que sea esa la consideración primordial en la actuación concreta de sus organismos.
En especial, el interés superior del niño, es receptado y definido por la ley 26.061, en su artículo 3 como la máxima satisfacción integral y simultánea de los derechos de niñas, niños y adolescentes. Cobra relevancia el citado artículo porque el mismo establece que en caso de conflicto entre los intereses del niño y otros intereses igualmente legítimos prevalecerán los primeros. En este sentido, por respetables que puedan ser las expectativas de los adultos en el ámbito de la adopción, los tribunales no están habilitados para fundar la elección de la futura familia, en ninguna otra consideración que no sea la necesidad del adoptando y la correlativa capacidad de los postulantes para responder a este reclamo.
Desde esta perspectiva, el proyecto presentado por el ex diputado Emilio García Méndez que proponía una reforma integral a la ley de adopción ha sostenido que son inadecuadas las prácticas actuales sobre adopción dado que su objetivo prioritaria parecería ser la provisión de hijos a las familias que los desean y no los tienen, en vez de ser de orden prioritario, la protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y de ser posible, en el marco de su familia de origen .
A esta altura resulta necesario reiterar la incidencia clave de la variable socio-económica. Al respecto Colapintos señala que: “Esto nos lleva a las estadísticas, las que informan que el enorme porcentaje de madres que abandonan o entregan a sus hijos se encuentran en un estado total de carencias en el más alto sentido de la palabra (circunstancia sociales, económicas, culturales, familiares, etc.). En la misma obra, se cita a Rothman quien refiere: “La adopción en América es una situación de mercado competitivo… mientras todos los miembros del triángulo adoptivo sufren, no todos sufren por igual…; los que son estériles tienen poder social del que los otros carecen. Es la joven madre, pobre, no educada quien probablemente sentirá la presión, la pérdida por la elección” .
Sin dudas, de tal análisis se desprende, por un lado, la cosificación del niño, y por otro lado, la vulneración del derecho humano fundamental de toda persona de asumir la crianza de sus hijos. Como consecuencia fatal, el Estado tiene que redoblar sus esfuerzos a través de políticas universales y focalizadas para garantizarles a los niños su derecho a crecer en el seno de su familia de origen. De no ser esto posible, el Estado debe también redoblar sus esfuerzos para garantizarles a los niños su derecho a ser adoptado por una familia que pueda cubrir sus necesidades materiales y afectivas. Esta familia además deberá ser respetuosa de la condición de sujetos de derechos de los niños, niñas y adolescentes, así como también de su condición de hijo adoptivo, y consiguiente derecho a conocer su identidad de origen y mantener relaciones con su familia.
Llegados a este punto, es preciso concluir cuales deben ser los propósitos del Registro único de aspirantes a adopción. Uno de sus objetivos debe estar ligado inexorablemente a evitar que la entrega de niños sea objeto de transacciones entre padres biológicos y personas deseosas de tener un hijo y garantizar una evaluación previa de los aspirantes desde el punto de vista jurídico, medico, psicológico y social, de modo tal que se cuente con la nomina de quienes cumplen con los requisitos al momento de surgir un niño en situación de adoptabilidad. Otro propósito esencial del registro debe ser el de resguardar el derecho a la identidad de los niños adoptados, facilitándoseles el acceso a conocer cual es su realidad de origen. También debe tener un efecto pedagógico sobre los futuros adoptantes, en relación a los derechos de sus futuros hijos adoptados, haciendo especial énfasis en el derecho a la identidad.
En otras palabras, solo cobra sentido el debate sobre el Registro de Aspirantes a Adopción si se lo hace en sintonía con los derechos reconocidos a los niños por la Convención de los Derechos del Niño y la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.
Mas allá de los debates sobre el Registro, otros también urgentes y trascendentes, vinculados a las omisiones e inconstitucionalidades de la ley vigente, ya analizados, deben ser instalados.
En este orden de ideas, resulta imprescindible instalar el debate sobre el modo en que estos niños arriban al estado de preadoptabilidad.
Llegados a este punto, encontraremos historias de pobreza, carencias materiales e imposibilidad de acceso a políticas públicas, constatando una clara injusticia en la distribución de la riqueza para las familias de origen, así como groseras violaciones del debido proceso legal, como ya fuera dicho.
Esto es así porque aun la ley de adopción contempla la posibilidad de declarar a un niño en estado de preadoptabilidad por su situación de abandono material – es decir por condiciones de pobreza para no hacer uso de eufemismos- y sin la participación de su familia de origen, vulnerándose el derecho de defensa.
Aquí hay que aclarar que debido proceso legal, derecho de defensa e inclusión en políticas de fortalecimiento familiar no implican una dilación innecesaria y permanente en el tiempo. Al respecto, es posible que en futuras reformas legales se establezcan plazos para el fortalecimiento familiar (incluyéndose la asistencia psicológica y legal durante el periodo puerperal) y vencidos ellos – a condición que se haya respetado debidamente el debido proceso legal- los niños podrán ingresar en estado de preadoptabilidad.
Además, resulta necesario instalar el debate sobre la adopción plena y la simple y cual es más acorde al interés superior del niño. Vale recordar que la adopción plena establece tajantemente que se borra el parentesco con la familia biológica dejando el adoptado de pertenecer a ésta.
Es casi una obviedad la inconstitucionalidad de esta figura, al vulnerar el derecho del niño a preservar sus relaciones familiares y mantener vínculos con sus hermanos y abuelos. Pero además de inconstitucional es inhumana, ya que como bien señala Aristóteles “solo el hombre es histórico, y es histórico en cuanto hace y es hecho por la historia”.
Por último, resulta prioritario instalar el debate sobre la participación activa y con patrocinio letrado de los principales protagonistas de los procesos de adopción, los adoptandos, quienes paradójicamente han quedado afuera bajo el pretexto de su incapacidad.
VII. Los Proyectos de reformulación del Instituto de la adopción en el Congreso.
Actualmente son catorce los proyectos en la Cámara de Diputados de la Nación que buscan reformar la ley de adopción. Entre ellos, se encuentran los que procuran reformar el instituto de manera sustancial y los que proponen algunas reformas parciales.
Asimismo, dentro de los proyectos se pueden identificar aquellos que buscan promover la reforma a solo fin de agilizar los trámites o el proceso de adopción, incluso vulnerando derechos, sin indagar en las causas ni ofrecer apoyo a la familia de origen para mantener el vínculo con su hijo evitando la separación. Es decir, los legisladores que se posicionan desde un supuestamente existente derecho a la adopción que no existe en ningún instrumento jurídico -derecho del adulto a tener un niño- privilegiando la premisa de un niño para una familia cuando en todo caso la ecuación debiera ser la inversa, una familia para un niño.
En cambio, en una perspectiva enfrentada a la anterior y que se ajusta a los lineamientos de la ley 26.061 y de la Convención de Derechos del Niño, se intenta establecer al instituto adoptivo como una solución extrema individual ante una situación extrema y nunca como una medida de carácter general de política pública para problemas de pobreza y exclusión social. Es el objetivo de estos legisladores el exigir las garantías del debido proceso que la ley de adopción vigente ignora y de poner a la luz la necesidad de agotar los recursos de fortalecimiento familiar (asistencia de recursos materiales, psicológicos y jurídicos entre otros) antes de decretar tan importante decisión que define el presente y futuro del niño.
El Proyecto con número de expediente 1466/2009 (reproducción del expediente 3384-D-2007) firmado por el diputado del Frente para la Victoria, Raúl Patricio Solanas del Frente para la Victoria propone suprimir la diferencia de 18 años de edad en el supuesto de la adopción de integración. Por otra parte, este proyecto a fin de agilizar el proceso de adopción establece que el periodo de prueba no excederá de treinta días y le fija un plazo de treinta días al juez para dictar sentencia. Teniendo en cuenta que el período de prueba en un proceso ordinario – como lo es el proceso de adopción- es de cuarenta días, solo se propone una disminución de diez días. Cabe agregar que se trata de un modo de agilizar el proceso que no vulnera la participación y debido proceso legal del niño ni de su familia de origen.
En cuanto al Proyecto 1433/2009 presentado por el ex diputado Hugo Rodolfo Acuña establece que en el caso de grupo de hermanos deben ser adoptados por las mismas personas, prohibiéndose su separación y ofreciendo algún tipo de subsidio para apoyar esta posibilidad a la familia adoptante.
Otro de los proyectos, el 1307/2009 (reproducción del expediente 0395/2008) firmado por la legisladora María Laura Leguizamón del Frente Para la Victoria-Partido Justicialista por la provincia de Buenos Aires, establece la obligatoriedad de escuchar al niño en el proceso de adopción.
El proyecto 1962/2009 firmado por las ex legisladoras Gerez, Augsburger y Sesma, propone suprimir la diferencia de 18 años en el supuesto de adopción integrativa. Además, el proyecto propone que en los supuestos de adopción de integración (cuando el otro progenitor ha fallecido o ha sido privado de la patria potestad) la misma puede ser decretada de modo pleno. Vale aclarar que en la actual redacción de la ley de adopción, la adopción de integración es siempre simple. El proyecto 1963/2009 fundamentado en el derecho a la identidad y firmado por las mismas legisladoras contempla la posibilidad que el adoptado acceda a todos los registros y/ o expedientes donde conste información sobre sus orígenes a partir de los 12 años o antes si el juez lo considera beneficioso para el niño.
El proyecto 5670/2009 firmado por el legislador Esteban Bullrich (PRO) y los ex legisladores Pablo Zancada, María Inés Diez, Silvia Augsburguer, Lia Fabiola Bianco y Julio Esteban Arriaga encuentra su motivación en la necesidad de acelerar los trámites de adopción (tal como se lee en el primer párrafo de los fundamentos que acompañan el proyecto de ley, el cual señala “que son muchas las personas que albergan una esperanzadora idea de concretar la adopción de un menor”). En ese sentido establece que la declaración de preadoptabilidad se rija por las normas del proceso sumarísimo y se disminuya la edad de los pretensos a adoptar de 30 a 25 años.
El Proyecto 1755/2010 presentado por la diputada por la provincia de Chubut Nancy Susana González del Frente para la Victoria-Partido Justicialista recepta la posibilidad de adopción de los convivientes. Por otra parte, disminuye de un año a un mes el periodo dentro del cual se puede considerar abandono a la falta de visitas de los padres cuando sus hijos están institucionalizados.
El proyecto 1794/2009 (reproducción del expediente 2754/2007) presentado por el actual diputado Juan Carlos Díaz Roig y por el ex diputado Rodolfo Roquel, ambos de la provincia de Formosa por el Frente para la Victoria-Partido Justicialista, contempla la posibilidad que los padres de origen elijan, sujeto a control judicial, los futuros guardadores de los hijos. Por otra parte, se propone disminuir el periodo de guarda a tres meses.
El proyecto 5997/2009 firmado por la ex diputada por el PRO Nora Raquel Ginzburg consagra como regla la adopción plena. Al respecto, deja solo dos supuestos de adopción unipersonal simple, que significan para el adoptado la conservación del vínculo con la familia anterior. Entre ellos, cuando el adoptado sea el hijo del cónyuge del adoptante, aunque el consorte hubiera fallecido. Y cuando solo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado y el adoptante sea persona de distinto sexo al de dicho progenitor, siempre que tal efecto hubiera sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce años y el padre o madre cuyo vínculo haya de persistir.
El proyecto 5018/2009 presentado por el ex diputado por el PRO, Julián Martín Obiglio busca flexibilizar y agilizar el proceso de adopción. Establece que la adopción será otorgada a cónyuges o concubinos, permitiéndose también la adopción conjunta de los concubinos, y no sólo de los cónyuges. Asimismo se elimina la diferencia de 18 años de edad entre adoptante y adoptado, y se establece que la diferencia de edad sea decisión del juez que entiende en la adopción. El artículo 313 queda redactado de manera tal que puedan realizarse varias adopciones, sin importar que sean simultáneas o sucesivas, pero lo que sí permite es que puedan realizarse adopciones de distintos tipos. Del mismo modo se establece la prioridad para el o los mismos adoptantes realicen la adopción de un grupo de hermanos. Con respecto al artículo 316, se realizan tres modificaciones trascendentales, la primera de ellas es que una vez transcurridos los primeros seis meses del comienzo de la guarda, si los interesados no iniciaron el juicio de adopción el mismo podrá iniciarse de oficio. La segunda es la incorporación de brindar a la madre la posibilidad de indicar quiénes quiere que sean los padres adoptivos de su hijo. Idéntico requisito se prevé para el tercer punto, que es el establecimiento de la posibilidad de otorgar la adopción cuando se compruebe que hubo una guarda de hecho. En cuanto los casos en los que se exceptúa a la autoridad judicial de citar a los padres biológicos del menor cuando éste se encuentre en un establecimiento asistencial, el plazo se reduce de un año a seis meses y cuando alguno de los padres se presentase únicamente antes del vencimiento del plazo interrumpiéndolo, y reiterando esta conducta tres veces.
También se promueve la entrega anónima en hospitales públicos, sanatorios, salas municipales, destacamentos de bomberos y dependencias policiales y judiciales a niños recién nacidos. Por otro lado, se incorpora un inciso por el cual se faculta a la madre a expresar ante una autoridad judicial su intención de entregar al menor en adopción en cuanto toma conocimiento del embarazo.
El proyecto 4627/2010 firmado por Graciela María Caselles, pretende acortar los plazos de un año a tres meses para otorgar la guarda preadoptiva y de 60 días a 45 días posteriores al nacimiento para la citación del juez a los padres. Asimismo propone reformar el artículo 307 de la Ley 23.264 permitiendo privar de la patria potestad al padre o madre bajo los siguientes supuestos: 1) Por ser condenados como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes de algunos de sus hijos, o como coautor, instigador o cómplice de un delito cometido por el hijo. 2) Por el abandono que hiciera de algunos de sus hijos, para que el que lo haya abandonado, aún cuando quede bajo guarda o sea recogido por el otro progenitor o un tercero. 3) Por poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo, mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, in conducta notoria o delincuencia. 4) Cuando el menor estuviera en un establecimiento asistencial y sus padres se hubieran desentendido de él por el plazo de tres meses o en el momento de la entrega del menor a un establecimiento asistencial los padres hubieran manifestado el ánimo de liberarse de sus obligaciones legales. Los casos de abandono de un menor en la vía pública, en lugar solitario o en un recinto hospitalario, se entenderán comprendidos en esta casual. En dichos casos se presumirá el ánimo de entregar el menor en adopción por la sola circunstancia del abandono. Se presume ese ánimo cuando las personas no visiten al menor, por lo menos una vez, durante el plazo señalado, salvo causa justificada y cuando se presente sólo una vez en dos períodos consecutivos.
El proyecto 3731/2009 firmado por Cynthia Hotton de Valores para mi país, Liliana Bayonzo y Silvia Storni de la Unión Cívica Radical, Esteban Bullrich y Juan Obiglio del Pro, Hugo Acuña Y José Brillo por el Movimiento Popular Neuquino, Ivana Bianchi del FREJULI y Enrique Thomas de Unión Peronista es bastante similar al presentado por Juan Obliglio quien también firma este proyecto. En líneas generales, disminuye el período para considerar al niño en situación de abandono cuando está en un establecimiento asistencial de un año a seis meses, y establece que si la madre se presenta antes del vencimiento del término para interrumpir el plazo de todos modos se considerará abandono. Por otra parte, autoriza la entrega anónima de niños, lo que equivale lisa y llanamente a aniquilar el derecho del niño a conocer sus orígenes. Además, faculta a la madre a consentir la entrega del niño desde el momento del embarazo, lo que obstruye seriamente la posibilidad de creación y fortalecimiento del vinculo madre-hijo.
Cabe agregar que este proyecto contempla la posibilidad de que los padres de origen elijan los padres adoptivos de su hijo, sujetos al control de legalidad.
Posicionados desde una visión diametralmente opuesta a los cuatro proyectos anteriores y desde una mirada orientada a adecuar global y definitivamente el instituto adoptivo a lo establecido por ley nacional 26.061 de Protección Integral de derechos de niños, niñas y adolescentes y a la Convención de los Derechos de Niño se encuentra el proyecto 2905/2010 firmado por Alicia Comelli y Olga Guzmán del Movimiento Popular Neuquino, Juliana Di Tullio y Remo Carlotto del Frente Para la Victoria-PJ, Eduardo Macaluse del SI por la Unidad Popular y Adrian Pérez de la Coalición Cívica; y el Proyecto 4751/2010 firmado por los diputados María Luisa Storani, Elsa Álvarez, Sandra Rioboo, Jorge Chemes, Hugo Castañón, Ricardo Alfonsín, Silvia Storni, Juan Casañas, Juan Tunessi y Horacio Quiroga de la UCR, María Linares del GEN, y Elisa Carca de la Coalición Cívica.
Ambos proyectos establecen la obligatoriedad de que se agoten todas las instancias para que el niño pueda permanecer con su familia de origen, es decir mantener su vínculo con su familia y su centro de vida como lo establecen los artículos 33 y 35 de la ley 26.061.
Se establece un período de sesenta días de mantenimiento de vínculo familiar, previo a la decisión de otorgar la guarda preadoptiva de un niño.
Se deroga el supuesto de abandono material y moral, previsto en el artículo 317 párrafo segundo de la ley 24.779, que autoriza la declaración de preadoptabilidad, sin consentimiento de los progenitores; previendo que el estado de adoptabilidad solo procederá en caso de consentimiento informado.
En cuanto a las garantías del debido proceso, los proyectos de ley instituyen que en el juicio de guarda se le dé debida participación a la familia de origen del niño y al niño. Asimismo, incorporan la obligatoriedad del abogado de confianza en los términos del los artículos 12 de la Convención y 24 y 27 de la ley de protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes. También receptan la posibilidad de que el niño acceda al expediente de adopción y demás registros cuando el adoptante lo requiera.
Con respecto a la declaración de preadoptabilidad se rige por las normas del proceso sumarísimo, y tratándose de grupos de hermanos se propicia la adopción conjunta de ellos. En caso de no ser posible, la autoridad judicial competente establecerá en la sentencia la obligación de los padres adoptantes de mantener la comunicación entre los hermanos biológicos.
Finalmente ambos proyectos limitan al máximo la adopción plena, dejándola solo subsistente para el supuesto de niños y niñas huérfanos de padre y madre sin filiación acreditada.
NOTAS AL PIE:
Para el surgimiento y desarrollo del complejo tutelar se recomienda el libro “La Policía de las Familias” de Jacques Donzelot. Para el caso argentino el artículo de Alcira Daroqui y Sivia Guemureman. “Los menores de hoy, de ayer y de siempre: un recorrido histórico desde una perspectiva crítica” Publicado en Delito y Sociedad. Revista de Ciencias Sociales, Nº13, 1999.
Ley 10.903 del año 1919.
José Ramos Mejía, José Ingenieros, Miguel Cané, Jorge Coll entre otros. Interesante son los debates que se realizan en el marco de la I y II Conferencias de la Minoridad Abandonada y Delincuente celebradas ambas en Buenos Aires. Entrega aportes el artículo de Susana Iglesias; Helena Villagra y Luis Barrios. “Un viaje a través de los espejos de los congresos panamericanos del niño”.
Art. 14 de la ley 19.134.
Articulo 11de la ley 19.134
Concepto indudablemente viciado de prejuicio y estigmatización.
Altamirano, Florencia “Niñez, pobreza y Adopción ¿Un entrega social?” Espacio Editorial, Página 50.
La noción de consentimiento informado, involucra a las tres partes involucradas (niño, padres y futuros adoptantes). De alguna manera, lo que se intenta es determinar el resultado por medio de una autentica voluntad basada en el conocimiento no solo de las consecuencias de la determinación, sino de las alternativas existentes para la crianza del niño o niña.
Al respecto es interesante leer la nota al Poder Ejecutivo acompañando el proyecto de ley 19.134. Allí los fundamentos de Francisco G Manrique y Jaime Perriaux que fundamentan las modificaciones propuestas no son demasiado disímiles a los argumentos de la ley de la democracia. Se resaltan tres puntos a tener en cuenta con la reforma, a) Eliminar impedimentos y restricciones en lo que hace a las posibilidades de adoptar y ser adoptado; b) Jerarquizar el vínculo adoptivo (se consagra la adopción plena y su irrevocabilidad y se mantiene el sistema de la adopción simple con carácter subsidiario y de excepción) ; y c) Agilizar los trámites y evitar situaciones incongruentes (se convierte en potestativo el requisito de la citación de los padres del adoptado y de aquellos que hubieran entregado al hijo en adopción y documentado el hecho en instrumento público).
Castel, Robert. “La dinámica de los procesos de marginalización: de la vulnerabilidad a la exclusión”, en Revista Topía, Año Nº 2, Buenos Aires, agosto 1991.
Elías, María Felicitas. La Adopción de niños como cuestión social. Editorial Paidós, página 161.
Herrera, Marisa “El protagonista. El rol del adoptado en su adopción y otras cuestiones sobre su identidad”, página 13, documento elaborado para el encuentro sobre “Reformulación Legal de la adopción a la luz del derecho a la identidad y de la sanción de la ley 26.061”, 29 de agosto de 2006, coorganizado por UNICEF, El CELS, Abuelas de Plaza de Mayo, y la Fundación Sur Argentina.
Kiellmanovich, Jorge, “Garantías Procesales en la adopción”, página 4, documento elaborado para el encuentro “Reformulación legal de la adopción a la luz del derecho a la identidad y de la sanción de la ley 26.061”.
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Zanoni, Eduardo, “El Patronato del estado y la reciente ley 26.061”, LL, 2005-F, 923. BELLUSCIO, Augusto, “Una ley en parte inútil y en parte peligrosa: la ley 26.061”, LL, 2006-B-701.
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Lerner, Gabriel, ob citada, página 39.
Lerner, Gabriel, ob citada, página 37.
Gil Domínguez, Andrés, Fama, Victoria, Herrera, Marisa, “Las medidas excepcionales previstas en la ley 26.061. Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes” La ley 29-06-07, página 4.
Gil Domínguez, Andrés, Fama, Victoria, Herrera, Marisa, ob citada, página 7.
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Fernández, Silvia ob citada
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Proyecto 749_D-2008.
Altamirano, Florencia ob citada, Página 48.
Bibliografía:
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Leyes:
Ley Nº 10.903
Ley Nº 23.849
Ley 13.252
Ley 19.134
Ley Nº 24.779
Ley Nº 26.061
Decreto Reglamentario Nº 415/2006.
Sitio Web:
www.congreso.gov.ar