Hacia el reconocimiento de la identidad de género de las personas menores de edad, a la luz del principio convencional de capacidad progresiva.

I .- Antecedentes del caso:

La  niña N.R.J  solicitó autorización judicial, a fin de que se ordene  la modificación registral de su partida de nacimiento,  conforme a su identidad de género.

La acción  judicial la inicia la progenitora, en orden a lo establecido por el artículo  5 de la ley N° 26.743, toda vez que el  progenitor de la niña no prestó su consentimiento para  la rectificación registral que se pretende, según  el  procedimiento que establece  la ley de identidad de género.En razón del derecho personalísimo en juego y a fin de que se representen técnicamente sus intereses, se le designa a N. un abogado, conforme el artículo 27 de la ley n°26.061.

Dentro de este marco sostuvo Graciela Medina que debe  quedar claro que cuando se trata de personas menores de edad la petición debe hacerla el niño, niña o adolescente, en función de su capacidad progresiva,  pues se trata de un acto personalísimo y  no sus padres, quienes  en el mejor de los casos representan al hijo en su elección de modificar el sexo y el prenombre.[1]

En este escenario, la madre hace saber que este pedido es decisión de N. a partir del asesoramiento que se le realizó en lenguaje accesible y adecuado a su madurez.

Relata que N.J.R nació el 18 de agosto de 2001 y en la partida de nacimiento  se consignó sexo masculino y nombre de varón, el cual se mantiene a la fecha. Sin embargo,  desde los 5 años N.  se identificó con el sexo femenino,  concurre a la escuela y desarrolla todas sus actividades conforme a dicha identidad de género, la cual expresa sostenida y libremente.

Al respecto, la niña es escuchada con patrocinio letrado y ratifica lo dicho por su madre, en el sentido de sentirse una niña.

 

Pese a ello su documentación registral no se condice con dicha identidad, manteniéndose condiciones que favorecen tratos discriminatorios y ponen en riesgo el desarrollo de una vida plena y libre de violencia. Razón por la cual la niña, con el acompañamiento de su madre, solicita el cambio registral de su partida,   acorde a su identidad de género.

En este escenario,  el fallo resuelve conceder  la autorización peticionada, ordenando la rectificación registral de la partida de nacimiento, debiendo consignarse en la misma el nombre de I.N.J.R, sexo femenino, debiendo expedirse una partida  nueva, tal como lo estipula la ley de identidad de género en su artículo 4.

 

II .-  Los fundamentos de la resolución judicial:

 

            La resolución se fundamentó sobre dos grandes ejes  rectores: el interés superior del niño y su capacidad progresiva; consagrados en la Convención de los Derechos del Niño, en la ley 26.0611 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes y en el Código Civil y Comercial de la Nación,  vinculados ambos principios a la identidad sexual y de género como así también con la dignidad y la libertad de la persona.

 

            Cabe agregar que la resolución se sustenta  también en los artículos 1, 2, 4, 5 de la ley 26.743 de Identidad de género. Así como también en los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, que – sin dudas-  también se aplican a los niños, niñas y adolescentes.

 

 

II a ) El interés superior del niño

 

            Respecto al interés superior del niño, la jueza interviniente ha dicho que: “ El principio del interés superior del niño, el cual goza de jerarquía constitucional (art.3 de la CDN), ha sido reconocido en diversas leyes infraconstitucionales, y ahora se ve plasmado en diversas normas del nuevo Código Civil y Comercial que regulan institutos relacionados con la infancia. Este principio sirve de guía al juzgador y condiciona cualquier solución en aquellos conflictos en que existan intereses contrapuestos. El niño como sujeto activo y autónomo tiene derecho a una protección especial que debe prevalecer como factor esencial, determinando que su interés moral y material debe tener prioridad por sobre cualquier otra circunstancia”

 

Aquí para evitar interpretaciones tutelares del principio rector de la Convención resulta inevitable tener en cuenta la opinión de los niños, niñas y adolescentes involucrados

Así se ha sostenido que para determinar el interés superior del niño es indispensable recabar su opinión y considerarla, en cuanto sujeto de  derecho. Sin tener en cuenta la opinión del niño, la invocación de su interés superior será un acto puramente paternalista. En consecuencia, el niño debe ser protagonista insustituible en la definición de su interés superior. Se puede decir que sin tener en cuenta los deseos y sentimientos del niño al momento de definir y dilucidar su interés superior, dicho concepto queda vaciado de contenido jurídico, deviniendo únicamente un acto de autoridad del mundo adulto, una muestra de autoritarismo concebido como el ejercicio de autoridad sin el apoyo de la razón.[2]

Dentro de este marco, la vinculación inescindible ente interés superior del niño y derecho a ser oído ha sido receptada, siguiendo las opiniones doctrinarias citadas, por la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes que , en su artículo 3, dispone que   para determinar el interés superior del niño se debe considerar su derecho a ser oído.

Cabe agregar que para resolver situaciones como las del caso en análisis, en el cual uno de los progenitores no presta el consentimiento, es indispensable tener en cuenta que la citada ley 26.061 establece que en caso de conflicto entre los intereses del niño y  los intereses de los adultos deben prevalecer los intereses de los niños. Intereses y derechos de la niña que han prevalecido, más aun cuando el padre, si bien no presto su conformidad administrativa, no se presentó en juicio, alegando motivos fundados, tornándose caprichosa la omisión del consentimiento solicitado por su hija.

 

II b) La capacidad progresiva

En cuanto a la capacidad progresiva la resolución resaltó que “la capacidad progresiva resulta lógica consecuencia del cambio de paradigma que surge de la Convención de los Derechos del Niño, donde se lo corre del lugar de objeto de protección y se lo considera un sujeto titular de derechos fundamentales, con capacidad de ejercerlos por sí mismo acorde a su edad y grado de madurez.” Y que: “El concepto de autonomía progresiva aparece así como un parámetro de equilibrio entre el reconocimiento de los niños como protagonistas activos de su propia vida, con la prerrogativa de ser escuchados respetados y de que se les conceda una autonomía cada vez mayor en el ejercicio de sus derechos, y la necesidad que tienen de recibir protección en función de su relativa inmadurez y menor edad”.

 

Aquí resulta transcendente tener presente que por disposiciones expresas del artículo 639 del Código Civil a medida que el niño alcanza mayor autonomía disminuye la representación de los padres.

Así, la representación quedaría reservada solo para el supuesto de niños que cuentan con una capacidad mínima de autoderminación. Cuando se avanza un poco más entraría a jugar la figura de la asistencia, la cual supone un acompañamiento justificado, completando el consentimiento del niño con el de sus padres, hasta llegar a la posibilidad de decisión independiente y autónoma  del adolescente involucrado.[3]

En cuanto a la determinación de la capacidad progresiva es que destacar que el Código Civil no estable pautas ni fija un procedimiento para su determinación, resultando indispensable la fijación de criterios y pautas jurisprudenciales, para garantizar a los niños y niñas el ejercicio personal de sus derechos.

En este sentido se sostuvo que de nada serviría proclamar la autonomía progresiva de los niños, niñas y adolescentes, sino se establecen un conjunto de  dispositivos institucionales que garanticen su efectivo ejercicio[4]

En consecuencia, como ya fuera manifestado, a falta de un procedimiento prestablecido,  será el juez quien deberá, según sus apreciaciones y discreción, establecer  el procedimiento adecuado para evaluar la capacidad del niño o niña involucrada en el proceso.

Al respecto se ha dicho que  cuando no se establecen límites de edad para el acceso a los derechos resulta necesario sujetar la determinación de la capacidad progresiva a un procedimiento previo. Esto puede  implicar burocratizar el derecho y dejarlo sujeto a la discrecionalidad[5]

Desde similar perspectiva destacó  Kemelmajer de Carlucci las dificultades que trae aparejado determinar la capacidad progresiva de las personas menores,  caso por caso.[6]

En este escenario, a fin de evitar la vulneración de los derechos de los niños y niñas,  la capacidad progresiva se debe presumir, teniendo el juez –  en su caso –  la carga de acreditar la falta de capacidad del niño para ejercer el derecho involucrado.

Al respecto sostuvo Marisa Herrera que la presunción de capacidad de los niños, niñas y adolescentes debe extenderse  a una gran cantidad de derechos personalísimos de los niños.  Entre ellos, el derecho a conocer los orígenes en la adopción, la libertad de religión, el derecho a la educación, la decisión de dar un hijo en adopción y todos aquellos actos relacionados con la filiación, la reasignación de sexo, disposición de órganos o material anatómico para transfusión de sangre y tratamientos médicos, el cambio de nombre.[7]

En caso de dudas,  para determinar el grado de comprensión de los niños  se deberá establecer un proceso ágil, a fin de  no demorar y burocratizar  el acceso a la justicia.

Al respecto para evaluar la capacidad progresiva de los niños,  los jueces deberán recurrir,  a su juicio propio y  a sus equipos técnicos y solo  en algunos casos , según sus particularidades y complejidades,  deberán designar peritos especializados.

Desde esta  perspectiva se sostuvo que , a la luz del principio de capacidad progresiva de los niños y niñas,  luego de escucharlo y teniendo en cuenta su opinión, el juez debe ponderar la efectiva capacidad de discernimiento y libertad, descartando que su decisión obedezca a motivaciones apresuradas o antojadizas o a la influencia o presiones de padres u otras personas de su entorno con el fin de instrumentarlos en el pleito; lo cual, como es sabido, no es infrecuente en pleitos de la naturaleza del presente.[8]

En el caso concreto que aquí se comenta la magistrada desprende la capacidad progresiva de la niña de su edad (catorce años)  y sobre todo de la entrevista que mantiene con ella, en la cual se manifiesta con total libertad y naturalidad, comprendiendo los alcances de su petición. Al respecto la niña expresa  que conoció la ley de identidad de género y la posibilidad de cambiar su identidad registral por amigas de Facebook y que su decisión es acompañada por su madre, pues desde muy  chica se ha sentido y comportado como una niña. Es de destacar que la jueza argumenta que siempre estuvo en presencia de una niña, que comprendía claramente los alcances de su pretensión, que además hacen a la satisfacción de sus derechos.

En este escenario, la jueza logra una pronta y eficiente restitución de los derechos de la niña involucrada, pues parte de su capacidad progresiva y despojada de prejuicios,  hace lugar a la petición de la niña, a fin de resguardar su derecho a la identidad.

 

II c)  Ley de identidad de género

Asimismo, la magistrada  fundamentó la decisión en base a la ley de  identidad de género N° 26.743 cuyo artículo 1° dispone que: “Toda persona tiene derecho (…) c) A ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto del/de los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que allí es registrada.”

Por su parte,  el artículo 2 define qué se entiende por identidad de género , sosteniendo que es la “vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales.”

En el caso de autos, y tratándose de una adolescente de 14 años de edad,  el artículo 5º  establece que la solicitud de rectificación de la partida deberá ser efectuada a través de sus representantes legales y con expresa conformidad del menor, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes (…)Cuando por cualquier causa se niegue o sea imposible obtener el consentimiento de alguno/a de los/as representantes legales del menor de edad, se podrá recurrir a la vía sumarísima para que los/as jueces/zas correspondientes resuelvan, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes.”

Llegados a este punto es preciso destacar que el derecho a la identidad de género ha sido reconocido ampliamente por la doctrina y la jurisprudencia, no solo referido al cambio registral de las partidas, sino  también vinculado a la operación de reasignación de género, aun antes de la sanción de la citada ley 26.743.

En este sentido, desde  la doctrina se ha dicho que en  las operaciones de cambio de sexo  está en juego el derecho a la identidad sexual, involucrando el debate derechos humanos fundamentales, como lo son el derecho a la dignidad personal, a la planificación de una forma de vida y al ejercicio sin limitaciones arbitrarias de la libertad personal[9]

Así, lo ha entendido la jurisprudencia. Al respecto, la jurisprudencia a dicho que la asignación sexual de una persona, hace a su derecho a la identidad personal como un derecho fundamental de la persona humana y cuya protección está garantizada por los Tratados Internacionales de rango constitucional. La identidad sexual  trasciende lo meramente genital, pues hace a la dignidad de la persona humana y a la autodeterminación de su sexualidad.       Quien ha logrado médicamente una aproximación fuerte entre el sexo psicológico y el corporal anatómico tiene  derecho a figurar con nombre y sexo acorde a ello en su documentación, porque de lo contrario su proyecto de vida, su manera de vivir, su identidad sexual, su imagen social y tantas cosas más, sufrirían un engañoso desajuste. El cambio de nombre deviene como una consecuencia lógica de la reasignación de sexo.[10]

Cabe aclarar que los antecedentes jurisprudenciales que han autorizado la operación de cambio de sexo son abundantes[11].

Asimismo, la jurisprudencia  ha otorgado la autorización de reasignación de sexo para una persona menor de edad, representada por sus padres, con sustento entre otros argumentos en que la persona menor de edad era competente, según un informe de un Comité de Bioética para consentir la intervención. A su vez, el citado antecedente jurisprudencial se fundó  en los siguientes derechos constitucionales de la niña: el interés superior ; el reconocimiento de su derecho intrínseco a la vida, al disfrute del más alto nivel posible de salud, a la no injerencia arbitraria en su vida privada; así como así también el derecho a ser escuchada en todo procedimiento judicial o administrativo que la afecte (arts. 1, 2, 3, 6, 12, 16 y 24).[12]

 

III .Algunas conclusiones preliminares a modo de cierre

Como punto de partida y a fin de  llegar a la resolución arribada se tomaron como fundamento  tanto disposiciones contenidas en instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional,  como normativa infraconstitucional;  es decir, todo un plexo normativo cuyos principios y conceptos tales como; interés superior del niño, autonomía progresiva y competencia, constituyen los pilares en los que descasan los derechos de la infancia y la adolescencia.

Compartimos la solución del caso que fuera objeto del fallo, en cuanto a que considera que el interés superior de la niña – entendido éste como la máxima satisfacción integral y simultanea de los derechos y garantías reconocidos en las leyes  y en la Convención de los Derechos del Niño- íntimamente relacionado con el  derecho a la identidad de género, la dignidad y la libertad,  se satisface concediéndole la autorización solicitada y que ordena la rectificación de la partida.

Pues de haber resuelto de manera contraria, los derechos de la niña se hubieran visto doblemente conculcados;  por parte del progenitor que se negó a prestar el consentimiento que exige la ley para rectificar la partida y que además  obligó a la judicialización del caso y por parte del  Estado  rechazando dicha autorización

Destacamos el criterio asumido por la jueza interviniente, pues sienta un precedente de suma trascendencia en torno a derechos fundamentales básicos como: el derecho a la identidad de género,  al desarrollo de la personalidad,  a la dignidad y a la libertad .

 

La sentencia es un claro y buen ejemplo en materia de efectivización de los derechos de niños y adolescentes, en donde se otorgó una  solución a una problemática de manera precisa y tangible , rápida  y sobre todo sin prejuicios. Solución que perfila una nueva orientación jurisprudencial y que merece ser seguida.

 

Resta que se planteen casos judiciales de autorización para la operación de reasignación de sexo de personas menores de edad y que estos planteos sean concedidos,, en sintonía con los derechos constitucionales reconocidos a los niños, niñas y adolescentes.

Tribunal: Juzgado de familia N° 1 de Familia del Departamento Judicial de Junín

Fecha: 10 de diciembre de 2015

Fallo comentado por: Magdalena Diez y Laura Rodríguez.

FALLO COMPLETO