Amparo Colectivo a favor de todas las personas menores de edad institucionalizadas por cuestiones sociales en la provincia de Salta.
La Dra. Natalia Buira, Defensora Oficial Civil Nº 4 del Ministerio Público de Salta, interpone acción de amparo a favor del joven MR, sus hermanos y todos los niños, niñas y adolescentes institucionalizados en la provincia de Salta por cuestiones de pobreza, a fin que cese de forma urgente en la vulneración de los derechos humanos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes internados por cuestiones no penales en los institutos de menores de la Provincia de Salta, aumente significativamente el presupuesto destinado a las Políticas Públicas de Protección Integral de Derechos , presente y ejecute en un Plan de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes y sus Familias que garantice a los niños su derecho fundamental a la convivencia familiar, la urgente revisión de la situación de todos y cada uno de los niños, niñas y adolescentes institucionalizados y presente el abordaje integral para la revinculación familiar y el diseño e implementación en la Provincia de los abogados de confianza para el efectivo cumplimiento del derecho de defensa técnica y el efectivo cumplimiento de la ordenada por el artículo 27 inciso c) de la ley 26.061.
En este marco, la Fundación Sur Argentina interpone un amicus curiae acompañando la presentación, entendiendo que lo solicitado en la acción de amparo colectivo encuentra fundamento en la Convención de los Derechos del Niño y en la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, normas de jerarquía constitucional desobedecidas en la provincia de Salta, por lo cual debe obligarse al Ejecutivo Local – a través del Poder Judicial – a la implementación del Sistema de Protección de Derechos.
Ello es así por los fundamentos jurídicos que se desarrollan tanto en la acción de amparo y en el amicus curae trascripto a continuación.
Fundación Sur informará las diversas contingencias procesales y resultados de la acción.
INTERPONE ACCIÓN DE AMPARO
Sr./ Sra. Juez/a:
NATALIA BUIRA, Defensora Oficial Civil Nº 4, constituyendo domicilio procesal en Av. Bolivia Nº 4.671, Planta Baja, de esta Ciudad, en representación de mi mandante, respetuosamente digo:
I. PERSONERÍA:
Que tal como lo acredito con la Carta Poder que acompaño, soy apoderada del joven …….. , mayor de edad, institucionalizado en el Instituto Nazaret de Villa Mitre de esta ciudad de Salta, quien actúa por si y en interés de sus hermanos menores de edad ………. y ………., institucionalizados en los Institutos Divino Niño de Barrio Castañares y Nazaret de Villa Mitre respectivamente. Asimismo, mi mandante, y esta Defensora Oficial Civil hacemos uso del derecho conferido por el artículo 90 de nuestra Constitución Provincial y por el artículo 1 de la Ley Nacional 26.061 y por tanto actuamos en interés de los niños, niñas y adolescentes institucionalizados en los institutos de menores de Salta por causas no penales y que actualmente ven afectados sus derechos fundamentales establecidos por nuestras Constituciones Provincial, Nacional y por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos por la institucionalización que padecen.
II) OBJETO:
a)
Que en nombre y representación de mi mandante vengo a iniciar la presente acción de amparo en contra de la Provincia de Salta y/o el Ministerio de Desarrollo Humano y/o la Secretaría de Promoción de Derechos y/o la Dirección de Niñez y Familia con domicilios respectivamente en: los dos primeros en Centro Cívico Gran Bourg y el tercero y cuarto en calle Gral. Güemes 562, todos de esta ciudad, a los fines que S.S. ordene a los demandados A) cese de forma urgente en la vulneración de los derechos humanos fundamentales de mi mandante ……… y sus hermanos que se produce con la crónica institucionalización del mismo y de sus hermanos ……. y ……..y se proceda a la desinstitucionalización del mismo y sus hermanos mediante un abordaje para los mismos que incluya la inmediata revinculación familiar con una frecuencia de dos veces por semana, con acompañamiento terapéutico para los mismos pero también para el grupo familiar de los mismos, el armado de redes vecinales y comunitarias que permitan su reinserción social, la capacitación adecuada de los mismos que permita el desarrollo de un proyecto de vida autónomo, el otorgamiento de un subsidio al grupo familiar al que se los revincularice y la gestión y otorgamiento de una vivienda digna para la conviviencia de los mismos con su familiares, todo conforme se peticiona expresamente en el apartado II) OBJETO b); B) cese de forma urgente en la vulneración de los derechos humanos fundamentales de los niños, as y adolescentes internados por cuestiones no penales en los institutos de menores de nuestra Provincia- Sala Cuna, Rosa Niño, Nazaret, Esperanza, Los tres Institutos de Barrio Castañares, OPJ San Lorenzo y también Hogar Tránsito que si bien es para personas menores de edad por causas penales existen también personas mujeres menores de edad institucionalizadas por cuestiones no penales- y cese igualmente en la omisión inconstitucional arbitraria imputable a la inactividad de los demandados de promover y proteger adecuadamente los derechos de niños, as y adolescentes de acuerdo a las convenciones, declaraciones y estándares internacionales garantistas de los derechos humanos de las personas menores de edad- Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, ley Nacional 26061, ley provincial 7.039 de Protección Integral de Niños, as y Adolescentes- debiendo para ello: A) Aumentar significativamente el presupuesto destinado a las Políticas Públicas de Protección Integral de los Derechos de Niños, as y Adolescentes, B) presentar y ejecutar, en el plazo que V.S. disponga, el Plan de Protección Integral de Derechos de Niños, as, Adolescentes y sus Familias de nuestra Provincia , plan detallado infanto- juvenil que garantice a los niños, as y adolescentes el derecho fundamental a la convivencia familiar y reconvierta el sistema de institucionalización de niños, niñas y adolescentes basado en la cultura del Patronato de Estado y doctrina de “la situación irregular” y sustituya la institucionalización de menores de edad por modalidades alternativas del cuidado de los niños, tales como redes familiares (ej: familia extensa), redes sociales (ej: vecinos), sistema de acogimiento familiar, o en su caso adopción, que son preferibles a cualquier tipo de institucionalización, todos los referidos sistemas de inclusión comunitaria; C) la urgente revisión en el plazo máximo de 30 días por parte de los demandados de la situación de todos y cada uno de los niños, as y adolescentes institucionalizados y separados de su grupo familiar y presentar en tal plazo el abordaje integral e interministerial que realizará para la revinculación socio-familiar y la protección integral de los derechos de los mismos de acuerdo a los postulados de la Ley Nacional 26061. D) el cese inmediato de la discriminación por pobreza que sufren estos niños, as y adolescentes internados en los institutos de menores provinciales, para que la persona menor de edad NO SEA DISCRIMINADA en sus derechos a la libertad, a la vida, a la integridad psicofísica, derecho a la convivencia socio familiar, derecho a crecer y desarrollarse en su familia nuclear o extensa y no a crecer dentro de un instituto de menores, derecho a la salud, derecho a la educación, derecho a la capacitación laboral, derecho a un proyecto de vida autónomo, derecho a la intimidad, derecho a la inclusión social y a la igualdad y no discriminación; todos estos derechos reconocidos constitucionalmente a todos los ciudadanos que se ven negados a las personas menores de edad institucionalizadas con el actual sistema de Patronato de Estado o doctrina de la “situación irregular” vigente en las prácticas jurídicas, sociales, institucionales y estatales, todo ello a fin de garantizar en forma efectiva y permanente los derechos humanos de los niños, as y adolescentes, E) el diseño e implementación en la Provincia de los abogados de confianza o defensores de niños, niñas y adolescentes para el efectivo cumplimiento del derecho de defensa técnica y efectivo cumplimiento de la garantía ordenada por el artículo 27 inc. c) de la ley nacional 26061.-
II) OBJETO:
b)
MEDIDAS URGENTES SOLICITADAS PARA QUE CESE LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS VULNERADOS Y REPARAR EL DAÑO CAUSADO:
* Se proceda a reparar el daño que se causó, posibilitándole a …. vivir en familia junto a sus hermanos ……de 15 años internado en el CIT Niño Jesús de Barrio Castañares y ……. de 14 años internado actualmente en el Hogar Nazaret, y la abuela materna de los mismos ……., en la localidad de Chicoana en vivienda que debe ser proporcionada por el Estado Provincial a través del organismo pertinente: Instituto Provincial de la Vivienda (IPV), debiendo gestionar la Secretaría de Promoción de Derechos dicho otorgamiento.
* Debe brindarse igualmente al grupo familiar de los tres jóvenes y la abuela materna un acompañamiento familiar sostenido y diario a cargo de la Secretaría de Promoción de Derechos, ya que estos jóvenes no han vivido nunca desde su nacimiento en una familia siempre han estado institucionalizados. Esta acompañante familiar debe ser de la localidad de Chicoana y ayudar a la abuela en los quehaceres domésticos, controlar la escolaridad y salud de todos los integrantes.
* Se debe formar una red vecinal en Chicoana, trabajo de formación de la red que debe estar a cargo de la Secretaría de Promoción de Derechos, teniendo especialmente en cuenta todos los familiares que los jóvenes tienen:
madre:…………
abuela materna: ……..
Tía abuela que vive con con su marido, los hijos ya son grandes, trabajo como casera desde hace más de 20 años en la Finca la Calavera de la Flia Güemes.
Tío: ….., vive en Santa Maria de Catamarca
Tío: …..
Tío: ….
Tía: ……..
Tío: ….: no se pudo hablar con él porque estaba de viaje, pero tiene muy buenas referencias. Todo de acuerdo a listado que fue confeccionado por la Lic. Silvia Figueroa que se encuentra agregado en el expediente de Protección de Menores de trámite por ante el Juzgado de Personas y Familia 2º Nominación y donde consta referencias de los mismos, domicilios y teléfonos celulares de algunos de ellos.
* A los fines de lograr que vayan a convivir los tres hermanos con la abuela debe intensificarse tanto en frecuencia como en aumento significativo del tiempo LA REVINCULACIÓN que viene dándose desde el día 28 de julio de 2010, el cual no debe ser interrrumpido como ya ocurrió otras veces que el Juez de la Protección de Menores ordenó su cese.-
* Los tres hermanos deben seguir con sus respectivos tratamientos psicológicos debiéndose incluir a la abuela y a la madre de los mismos.
* Que se solicita que la Secretaria de Promoción de Derechos gestione y obtenga en un plazo breve el otorgamiento de un subsidio de $1800, es decir el equivalente a un salario mínimo, vital y móvil para que los tres jóvenes y la abuela puedan afrontar la subsistencia diaria.- Quedando en claro que el Estado provincial destina entre $800 a $1500 por cada niño o adolescente institucionalizado por lo cual se trata de una reasignación de la erogación respetuosa de los derechos humanos.-
* Se implemente para ….. y sus hermanos desde la Secretaría una capacitación para los mismos que les permita aprender un oficio que les posibilite trabajar y subvenir a sus necesidades.( derecho a aprender y derecho a trabajar), para lograr un proyecto de vida autónomo. Se les permita salidas recreativas (derecho a la recreación).-
III) LEGITIMACIÓN ACTIVA:
Legitimación 1:
Acredito mi personería con la adjunción del poder acompañado.
Legitimación 2:
Esta Defensora Oficial Civil al igual que el joven ….., hacen uso del derecho conferido por el artículo 90 de nuestra Constitución Provincial y por tanto actuamos en interés de los niños, as y adolescentes institucionalizados por causas no penales en los institutos de menores de la provincia y que actualmente ven afectados sus derechos fundamentales establecidos por nuestras constituciones Provincial, Nacional y por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.-
Asimismo me encuentro legitimada en el ejercicio de la Defensa Pública por el artículo 166 incisos a) y c) de la Constitución Provincial: “son sus atribuciones y deberes las fijadas por la ley y especialmente: a) Promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad y c) velar por el respeto de los derechos, deberes y garantías constitucionales, estando legitimados…”
Con respecto a la facultad que otorga el art.90 de la Constitución Provincial que expresamente dice: “Cualquier persona puede deducir la acción de amparo o habeas corpus en el interés de un tercero sin que sea exigible la acreditación de representación de ningún tipo”, debemos decir que las normas constitucionales son directamente operativas, y si cualquier persona puede deducir la acción de amparo en el interés de un tercero, con mayor razón puede hacerlo el joven ….. institucionalizado por 14 largos años hasta ahora en interés de sus hermanos menores de edad ….. y …. y de los niños, as y adolescentes que se encuentran en su misma situación de grave vulneración de derechos fundamentales.-
Nuestra Constitución Provincial legitima a cualquier persona, en el sentido de cualquier habitante nativo o extranjero, que tenga no sólo un derecho subjetivo, sino también un interés legítimo o un interés simple. El artículo 90 establece la legitimación de cualquier persona para deducir la acción de amparo en el interés de un tercero sin que se exija la acreditación de la representación de ningún tipo.
Es claro que los constituyentes de la provincia de 1998 quisieron la tutela jurisdiccional de los derechos y garantías constitucionales que se protegen por medio del amparo y que dicha protección no encuentre valla formal alguna, al decir claramente: “CUALQUIER PERSONA… SIN QUE SEA EXIGIBLE LA REPRESENTACIÓN DE NINGUN TIPO”, y esto es así porque el amparo es un procedimiento efectivo y rápido ante la acción u omisión de autoridades o particulares que de manera inminente o consumada restringen o nieguen derechos y garantías constitucionales a los fines que cese la amenaza inminente o el efecto consumado.
El Dr. Christian Courtis en su trabajo “El derecho a un recurso rápido, sencillo y efectivo frente a afectaciones colectivas de derechos humanos” incluído en el libro: “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos en el ámbito local. La experiencia de una década” compiladores Abramovich, Bovino y Courtis. 2007 Ediciones del Puerto; Buenos Aires; Centro de Estudios Legales y Sociales- CELS, nos habla de distintos supuestos de afectaciones colectivas de derechos humanos:
1.- Afectaciones a bienes colectivos o indivisibles: un caso típico es el de la afectación del derecho a un medio ambiente sano
2.- Afectaciones a derechos de titularidad o ejercicio colectivo; un ejemplo de titularidad colectiva es el derecho a la tierra ancestral de los pueblos indígenas
3.- Afectaciones colectivas a derechos individuales que requieren un remedio colectivo (este consideramos es el supuesto dentro del cual entra el amparo planteado en autos):
“Este supuesto se caracteriza por dos rasgos: primero, un mismo hecho, acto u omisión ilícitos afecta a una pluralidad de individuos; segundo los remedios individuales resultarían insuficientes y por ende, la afectación requiere un remedio necesariamente colectivo – o en términos empleados por la doctrina procesal contemporánea, la intercomunicabilidad de resultados de la decisión judicial adoptada-. Es decir, los miembros del grupo o clases de los afectados ven menoscabado un derecho individual, pero el remedio para evitar, hacer cesar o reparar esa afectación supone una medida de alcance colectivo y no individual – de modo que nadie puede exigir un remedio individual sin que trascienda a otros en la misma situación”.
“El modelo procesal clásico falla aquí porque, de habilitarse a individuos a reclamar por la afectación del derecho que les corresponde, el remedio solicitado tendrá efectos ultra vires. Dada la particular relación entre los miembros de la clase o grupos afectado- aunque cada uno tiene derechos individuales afectados, el remedio involucra al colectivo entero- a efectos procesales es posible conceptualizar la situación como de afectación de los derechos del colectivo o grupo, dado que la acción que proponga cualquiera de sus miembros o aquel a quién se invista de la representación del grupo – como una organización de la sociedad civil, el defensor del pueblo o el ministerio público- tendrá, de ser considerada procedente, efectos grupales. Esto significa, de acuerdo con lo visto, que de no establecerse un mecanismo que permita articular, a partir de algún reclamo, un remedio colectivo, el recurso no será adecuado para confrontar la violación y, por ende, no será efectivo. El supuesto cobra especial importancia, como surgirá de los ejemplos, cuando se requiera un remedio para impedir la continuación o la repetición de la violación”
.
“¿Qué tipo de situaciones requieren remedios necesariamente colectivos? A guisa de ejemplo, mencionaremos dos criterios útiles para identificarlas: la indivisibilidad del remedio y las razones de escala”.
“Por indivisibilidad del remedio nos referimos a aquellas medidas que, por no permitir su distribución en partes, beneficia colectivamente a un grupo. Por ejemplo, la construcción de rampas de acceso para personas con discapacidad motora a un edificio, el retiro de un producto del mercado, la interrupción de la realización de una obra, etcétera.”
“Por razones de escala entendemos la conveniencia, por motivos de planificación y costo, de adoptar una medida de alcance colectivo para remediar la afectación denunciada. En otras palabras, puede decirse que existen razones de escala cuando la solución individual de la afectación resulta inviable por su alto costo o por generar excepciones ad hoc a un régimen que requiere una disciplina o planificación colectiva.”
“Varios casos nacionales también sirven para ilustrar la hipótesis. Dos casos importantes en la jurisprudencia nacional se refieren a afectaciones al derecho a la salud. En el caso “Viceconte”, la Sala IV de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal hizo lugar a una acción de amparo colectivo interpuesta por una vecina de la localidad de Azul. El Tribunal consideró que la interrupción de la fabricación de una vacuna contra una enfermedad endémica y epidémica, para cuya producción el Estado había dedicado recursos y fijado un cronograma, violaba el derecho a la salud del grupo potencialmente afectado por la enfermedad – la fiebre hemorrágica argentina, que tiene incidencia sobre un área donde viven unas tres millones y medio de personas-. No era inconcebible que la actora reclamara la vacuna para ella misma – el caso hubiera involucrado la discusión sobre el alcance la discusión sobre el alcance del derecho individual a la salud- Pero no fue ese el planteo efectuado. La discusión se dirigió no a la entrega individual de dosis de la vacuna, sino al prerrequisito para esa entrega individual, que es el aseguramiento de la producción de la vacuna para la población en riesgo. La razón para el tratamiento colectivo de la cuestión la constituyen las necesidades de escala en la producción de la vacuna, que necesariamente se elabora para una población destinataria plural, y no en forma individual. La orden judicial que emana de la acción de amparo es la de asegurar la producción de la vacuna para todo el grupo afectado, y no sólo para la actora – se produce intercomunicabilidad de resultados a todo el resto del grupo a clase-.”
“La Corte Suprema Argentina ha tenido la oportunidad de resolver un caso con algunas similitudes. En el caso “Asociación Benghalensis” la Corte rechazó el recurso extraordinario presentado por el Estado y confirmó la sentencia de Cámara que hacía lugar a una acción de amparo colectivo llevada a cabo por una serie de organizaciones no gubernamentales para obligar al Estado a cumplir con la provisión de medicamentos destinados a tratar el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida mandada por la Ley 23.798. A diferencia de otros casos donde un actor individual reclama la provisión de medicamentos para satisfacer su derecho a la atención médica, en “Asociación Benghalensis” un grupo de organizaciones no gubernamentales denuncian el incumplimiento del Estado de la ley que pone a su cargo la responsabilidad de proveer medicamentos relativos al tratamiento de VIH/SIDA en los centros de salud de todo el país. El amparo reclama el cumplimiento de lo establecido por la ley por parte de la administración. La mayoría de la Corte adhiere a los fundamentos del procurador general de la nación que, ante el planteo de falta de legitimación de los actores que hace el Estado, afirma que el segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución concede legitimación para interponer acciones de amparo a personas diferentes del afectado individual, entre ellas asociaciones, señalando:
“Así lo pienso, todo vez que fundan su legitimación para accionar, no sólo en el interés difuso en que se cumplan la Constitución y las leyes, sino en su carácter de titulares de un derecho de incidencia colectiva a la protección de la salud, cuyo contenido es la prevención, asistencia y rehabilitación de los enfermos que padecen el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida y sus patologías derivadas, además del derecho que les asiste para accionar para el cumplimiento de una de las finalidades de su creación que , en el caso, es la de luchar contra el SIDA:”
“Más allá de los términos empleados por el procurador, está claro que el sentido del fallo es asignarle a la asociación calidad de representante de la clase o grupo de personas afectadas de VIH/SIDA, para reclamar por la totalidad del incumplimiento de la obligación estatal –y no por el efecto de ese incumplimiento sobre algunos individuos-. Las razones de escala son similares a las del caso “Viceconte”: el cumplimiento de la entrega en casos individuales está supeditado al cumplimiento total de la obligación de lo contrario, no habrá dosis individuales de medicación que puedan ser entregadas para satisfacer el derecho individual a recibir tratamiento—Los beneficiarios del remedio judicial son todos los miembros de la clase que requieran tratamiento, es decir, el resultado de la orden judicial se intercomunica al grupo entero”.
“El caso “Mignone” resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, involucra la discusión de derechos electorales. A través de una acción de amparo colectivo, una organización no gubernamental demandó la declaración de la inconstitucionalidad de una norma del código electoral que prohibía votar a las personas detenidas sin condena (es decir una población de alrededor de cinco mil personas) El argumento central empleado fue que las razones por las cuales el Estado puede excluir el derecho de voto están limitadas a las taxativamente establecidas en el art. 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que no incluyen la detención preventiva”.
“La Corte acogió el amparo, declaró la inconstitucionalidad de la norma impugnada y dispuso que el Estado tenía la obligación de implementar medidas para garantizar el derecho de las personas detenidas en el servicio penitenciario federal , emplazando al Estado Nacional a adoptar en un término de seis meses “las medidas conducentes a que los detenidos sin condena puedan votar.”
“En lo que interesa al argumento que venimos desarrollando aquí, el remedio requerido – la declaración de inconstitucionalidad de la norma, y la correlativa adopción de medidas para garantizar el voto de los detenidos sin condena- supone la reorganización del proceso electoral a efectos de incluir una clase o grupo entero anteriormente excluido. Si bien no serían impensables acciones individuales que exigieran el restablecimiento del derecho de voto sólo para quien reclame, parece evidente que razones de escala hacen conveniente un tratamiento conjunto y uniforme que involucre a la clase entera, y no respuestas aisladas y potencialmente contradictorias. El remedio adecuado es, por ende, necesariamente colectivo.”
“En el caso “Verbitsky”, también resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se procuraba mediante un habeas corpus correctivo de alcance colectivo presentado originalmente ante la Cámara de Casación Penal, el control judicial de la situación de alrededor de seis mil personas detenidas en comisarías de la provincia de Buenos Aires. La acción pretendía que el Tribunal estableciera en términos precisos bajo qué condiciones debe habilitarse un lugar de alojamiento digno de acuerdo a estándares constitucionales, y que ordenara al gobierno provincial remediar de forma urgente la situación de personas alojadas en condiciones denigrantes de superpoblación, ofreciendo para ello un plan de acción. Para facilitar la adopción de esas medidas, los actores solicitaban al tribunal la fijación de un procedimiento de consulta y diálogo entre los principales actores involucrados en la cuestión y el establecimiento de mecanismos concretos para supervisar el plan de acción que el Gobierno estableciera en cumplimiento de la orden judicial.”
“La justificación de la elección de una acción colectiva se fundó en la naturaleza general y sistémica del problema- esto es, en la necesidad de un remedio colectivo integral, que tomara en consideración la situación de la clase o grupo entero-. La insuficiencia de los remedios individuales era evidente: al interponer hábeas corpus: al interponer hábeas corpus individuales, las personas detenidas eran trasladadas de una comisaría a otra, sin solucionarse el problema de superpoblación. Lo mismo ocurría con los hábeas corpus colectivos de alcance limitado a un determinado departamento judicial o administrativo. La Cámara de Casación de la provincia rechazó el habeas corpus, al negarse a considerar el conflicto en su dimensión colectiva y envió a sorteo la petición a los diferentes departamentos judiciales. De este modo, segmentó el caso y acotó la posibilidad de discutir las políticas para solucionarlo. La decisión fue confirmada por la Suprema Corte Provincial.”
“Los demandantes acudieron ante la Corte Suprema de Justicia en queja por denegación del recurso extraordinario federal. En lo que importa para el tema bajo examen, alegaron que la segmentación del caso en hábeas corpus individuales o departamentales les impedía discutir el conflicto colectivo y vulneraba de esta forma el dercho de promover acciones de forma colectiva, garantizado por el art. 43, párrafo segundo, de la Constitución Nacional. El procurador general dictaminó a favor de la apertura del recurso federal por considerar que la imposibilidad de discutir el conflicto colectivo importaba una vulneración del derecho de acceso a la justicia.”
“La mayoría de la Corte – y sobre este punto, también las disidencias parciales de los jueces Argibay y Fayt – concedió la razón a los actores. La Corte afirmó: “Que pese a que la Constitución no menciona en forma expresa el hábeas corpus como instrumento deducible también en forma colectiva, tratándose de pretensiones como las esgrimidas por el recurrente, es lógico suponer que si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el párrafo segundo, con igual o mayor razón la Constitución otorga las mismas herramientas a un bien jurídico de valor prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela sino para privilegiarla.”
“Que debido a la condición de los sujetos afectados y a la categoría del derecho infringido, la defensa de derechos de incidencia colectiva puede tener lugar más allá del nomen iuris específico de la acción intentada, conforme lo sostenido reiteradamente por esta Corte en materia de interpretación jurídica, en el sentido de que debe tenerse en cuenta, además de la letra de la norma, la finalidad perseguida y la dinámica de la realidad”
4.- Afectaciones grupales a derechos individuales en las que existen razones de conveniencia para tratar la cuestión de manera unificada. (última de las categorías de afectaciones colectivas que señala Courtis).
Señala Quiroga Lavié en “Derecho Constitucional Argentino- Tomo I, Ediciones Rubinzal- Culzoni:
“la gran novedad en materia de legitimación activa es la recepción constitucional de una pluralidad indistinta de sujetos habilitados, en todos los casos, para interponer el amparo colectivo: en forma expresa, el afectado, el Defensor del Pueblo y ciertas asociaciones (art. 43, parr. 2º CN), e implícita, el Ministerio Público (art. 120, CN) Se ha procurado no establecer un único sujeto con aptitud para iniciar el amparo (legitimado activo) sino una verdadera combinación de distintas alternativas conocidas en el derecho comparado o recomendadas por la doctrina”, por lo que concluye el citado constitucionalista: “que el art. 43 parr, 2º CN reconoce implícitamente la regla in dubio pro legitimationem: flexibilización en la apreciación de las causales de admisibilidad de las acciones colectivas, las cuales sólo serán rechazadas en último extremo cuando el defecto fuera manifiestamente insubsanable, pues lo que interesa no es la perfección formal de quién actúa sino la reparación del daño público-colectivo que es preciso evitar o reparar”.
“El afectado: encontrándose dicha expresión en el contexto de la tutela de los derechos de incidencia colectiva, no cabe duda de que el afectado no lo es en su carácter de titular de un derecho personal o individual (concreto, exclusivo y particularizado), sino como miembro de una clase, sector a o categoría afectada (cualquier persona involucrada directa o indirectamente en una situación compartida con otros). Claro que muchas veces la afectación es tan genérica (afecta a todos) que es imposible pretender encontrar un “afectado” stricto sensu, dándose el absurdo de que como a todos perjudica nadie puede reclamar en justicia. Por ello, pensamos que la expresión afectado en lugar de achicar dilata y amplía la legitimación tradicional. En efecto, esa mención a secas, sin calificación alguna, no permite al intérprete realizar distinciones que la Constitución no efectúa y debe entenderse entonces, como comprensiva tanto del afectado directo como del indirecto o implicado. Cualquiera de ellos se encuentra habilitado para acceder a la justicia por vía del amparo colectivo. En suma al incluirse esta legitimación en el 2º párrafo debe entenderse que no se está reiterando el supuesto del 1º párrafo del art. 43, por ello sorprende la polémica generada por cierto sector de la doctrina que asume una incomprensible posición restrictiva: el afectado sería tutelar del derecho subjetivo clásico, es decir, la persona que puede invocar un daño diferenciado. Por este conducto se elude toda dimensión colectiva y la mención del afectado del 2º párrafo sería redundante pues ya estaría previsto en el 1º párrafo.”
Jurisprudencia anterior a la reforma de 1994
Caso Kattan y otro – 1983 (LL, 1983 – D- 568) en donde se hizo lugar a una medida cautelar y luego al amparo interpuesto por el nombrado abogado y Schroder contra el permiso de pesca otorgado a un circo japonés por la Secretaría de Intereses Marítimos para capturar ejemplares de toninas overas en aguas territoriales argentinas. El juzgado interviniente virtualmente hizo lugar a una acción popular sobre la base del art. 33 de la CN. Como el art. 1, Ley 22.421, impone a todos los habitantes el deber de preservar la fauna, consideró que existía una correlativa legitimación para su defensa.
En 1992 la Corte Suprema en el caso “Exmekdjian c/ Sofovich , hizo nacer en el derecho argentino el amparo colectivo sin norma constitucional expresa en relación al derecho de réplica al reconocer legitimación a un afectado en una suerte de representación colectiva.
Jurisprudencia posterior a la reforma de 1994
“Legitimación del Ministerio Público: aunque el art. 43 párrafo 2 CN no lo mencione, pensamos que se encuentra habilitado a interponer amparos colectivos por aplicación del art. 120, párrafo 2º CN cuando establece que le corresponde a este órgano extrapoder “promover la actuación de la justicia en defensa …de los intereses generales de la sociedad.”
Todo lo comentado lo es respecto de la Constitución Nacional que establece en su artículo 43 la legitimación activa, cuanto más que expresamente en la nuestra en su artículo 90 faculta a “toda persona” siendo esta legitimación amplia en un todo coincidente con las posturas de Courtis y Quiroga Lavié que venimos analizando.
Legitimación 3:
Viene dada de forma expresa por el artículo 1 de la Ley Nacional 26061 que expresa en su tercer párrafo:
“La omisión en la observancia de los deberes que por la presente corresponden a los órganos gubernamentales del Estado habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a través de medidas expeditas y eficaces”
Es concluyente la legitimación amplia otorgada por el artículo 1 de la Ley Nacional de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes que como lo manifiesta el artículo 1 primer párrafo “ se encuentren en el territorio de la República Argentina”.-
IV) HECHOS: CASO PARADIGMÁTICO de la POLITICA DE INSTITUCIONALIZACION: ……. Y SUS HERMANOS: ……. ARANDA.
A.- RELATO DE HISTORIA DE VIDA:
A continuación se transcribe textualmente el relato de historia de vida de él y de sus hermanos realizado por el joven ….., el cual se adjunta en fotocopia certificada al presente escrito, reservándose el original en la Defensoría a mi cargo.
“Salta, 28 de mayo de 2010
A la Sra. Defensora Oficial Civil Nº 4
Dra. Natalia Buira
S______________/______________D:
Me dirijo a Ud. con el fin de exponer sintéticamente lo vivido durante trece años en los que estuve institucionalizado en diferentes hogares o institutos dependientes del gobierno de Salta. Cuando tenia cinco años me separaron de mi madre y de mi familia, porque murió mi papá y me escapaba a la casa de mi madrina que no recuerdo su nombre. Ella vivía en el Carril. Durante ese periodo que estuve en su casa, ella me cuidaba y recuerdo que trabajaba en el hospital y mi mamá no estaba presente, también me cuidaba mi tía Margarita, hermana de mi mamá, a la que recién volví a verla el año pasado, cuando regrese a Chicoana con mis hermanos y mi madrina de confirmación la Lic. Silvia Figueroa. Como ya lo mencione ingrese al hogar cuna en donde sufrí mucho porque no me permitían ver a mi mamá, ni a mi familia. Al año siguiente ingresaron mis dos hermanos ….. de un año y ….. recién nacido. Cuando estábamos en el hogar cuna, vino mi madrina del Carril y nos llevo a vivir con ella y después de un tiempo nos llevo de nuevo al hogar cuna por que decía que nos portábamos mal. Cuando tenía diez años nos llevaron en adopción a la provincia de Buenos Aires, a un pueblo llamado Quiroga. Durante el primer año vivimos en armonía, paz y amor, teníamos muchos juguetes, computadoras, bicicletas y todo lo que queríamos, hasta que se embarazó ….. y se pudrió todo. En esa etapa empezaron los malos tratos a mi y a mis hermanos, … nos golpeaba, nos pegaba con la hebilla del cinto y después también lo hacia …., teníamos una mucama que nos protegía y veía cuando nos pegaban y ella hizo la denuncia en la policía de Quiroga, y me acuerdo que los policías vinieron a mi casa para hablar con …. Y ….. y a los diez o quince días, me dijeron que nos llevarían de paseo a Salta, viajamos en avión con ….,….., mis hermanos, yo, la mucama y el bebe nuevo, su hijo. En el hotel donde paramos ya aquí en Salta, nos dijeron que debíamos quedarnos en Salta, y pregunte porque?, y no me contestaron, y nos llevaron al juzgado que estaba al frente del hogar cuna. Lloramos mucho porque no queríamos volver a vivir lo que ya habíamos vivido, les prometimos que nos íbamos a portar bien que no importaba que nos peguen, pero no nos hicieron caso. Mis hermanos lloraban más y se abrazaban a ……, para que no nos deje. Silvia Figueroa nos llevo al hogar cuna. Allí estuve un tiempo, como estábamos muy tristes fuimos a una psicóloga señorita Raquel Zafaranich y luego me llevaron al Instituto de La Merced, fue terrible el sufrimiento, me separaron de mis hermanos y del único lugar que conocía y de Silvia que siempre nos quería y cuidaba. En este nuevo Instituto, que era terrible y vivían muchos chicos mayores que yo, recibí malos tratos tanto de los chicos, que se aprovechaban porque eran grandes y me pegaban como también los operadores y la directora me trataba muy mal, me decían que era un violador, que no servia para nada, no me dejaban ver a mis hermanos; yo me escapaba y me iba a Chicoana y la veía a mi prima Belén, después se cerró el instituto y me pasaron al instituto Nazaret en el que vivo actualmente. Aquí me maltrataban continuamente diciéndome que yo no soy nadie, que no tengo derecho a salir, que no tengo futuro, a la escuela a donde voy actualmente, hasta hace dos semanas iba acompañado por un operador como si fuera un preso, pues pensaban que me escaparía y no cumpliría con mis obligaciones y por esto me molestaban todos los chicos, a pesar que solamente queda a cuatro cuadras del instituto. También me dicen que soy un virus, pero no todos son malos, también hay gente buena que me trata bien. Cuando llegó Silvia Figueroa en la secretaría, cambio todo, me permitieron volver a ver a mis hermanos, tuve un psicólogo que me hizo bien y lo mejor es que encontré a mi mamá, porque Silvia nos llevo a una fiesta en Chicoana y allí me encontré con mi tía Mabel, a mi prima Belén y ellas me dijeron que esta mi mamá en la casa de mi abuelita Pancha y nos fuimos con mis hermanos a verla, allí conocí a mi hermanito Alfredo, a mi abuela Pancha, a mis tíos, tíos abuelos, primos parientes y amigos, también en esa época, tenía profesor de teatro y dejaban salir de paseo y de gira artísticas a Tartagal, Orán y Jujuy. Los jueves junto con mis hermanos, Silvia y Emma nos llevaba a Chicoana y allí veíamos a mi mamá, a mi abuela y a toda mi familia, también mi mamá empezó a visitarnos seguido, fue a mi cumpleaños y también a los cumple de mis hermanos pero los operadores la trataban mal y no me dejaban conversar con ella a solas. Cuando me venía a visitar yo estaba de permiso con una amiga, fui rápido preocupado, llegué me retaron y a mi mamá la pusieron en el pasillo sola. Siempre los operadores estaban escuchando lo que hablábamos. Por eso después que se fue Silvia mi mamá no quiso volver y también me volvieron a prohibir ver a mis hermanos, muchas veces lloraba y lloro de noche y paso muchas noches sin dormir, tengo miedo y pena. Después que se fue Silvia de la Secretaría me sacaron el psicólogo sin respetar mi voluntad, y con el me entendía muy bien, pero me asignaron otro que al principio no me gustaba por que yo no lo elegí ni lo conocía, ahora ya me acostumbre y me encuentro adaptado al psicólogo actual, también me medican con pastillas que me dan mucho sueño por eso me levanto tarde, me las da una psiquiatra a la que fui solamente dos veces, pero después, si me levanto tarde, me penitencian porque tengo que limpiar. Siempre cuando no hacemos lo que ellos dicen nos penitencian a todos prohibiendo ver a la familia, porque saben lo que nos duele estar separados de ella. El año pasado salíamos los sábados con Silvia, porque el Juez Soria nos autorizó, fuimos felices porque volví a ver a mis hermanos Silvia nos llevaba a Chicoana en su auto y según el Juez Dr. Soria al que solamente vi, una vez en mi vida nos iba a conseguir una casita para mi abuelita, nosotros y mi hermanito más chiquito. Estábamos muy contentos, esperaba ansioso el sábado, tenía ganas de estudiar y de vivir, por fin iba a tener una familia!!!!!! Una casa!!!!!!!!!! Pero todo de nuevo se murió, de golpe me dijeron que no podría ir más, porque el Juez ordenó que se supendieran las salidas, porque yo podía abusar de mi hermano y perdimos de vuelta la familia, la casa, el paseo en donde nos reíamos mucho. Cada vez que Silvia iba a buscar a mis hermanos tenía problemas porque no los dejaban salir Ahora lo mandaron a mi hermano ….. a vivir al instituto donde yo vivo, no era que yo lo iba a violar????? No fue por esto que nos prohibieron las salidas a todos juntos a Chicoana?????? El 12 de Mayo, el día de mi cumple vino Silvia porque me había invitado a almorzar al centro, cuando bajo del auto para saludar también a los otros chicos que estaban parados detrás de la reja del portón, se dio con que esta …, entonces le contamos que en penitencia ahora viviría conmigo, Silvia le pregunto al Lic.Gonzalo Roldan, jefe del instituto si podía invitarlo a almorzar también a …, y .. le contesto que no podría salir sin permiso, ve que somos presos?????, era mi cumple y no puede venir mi hermano?, entonces Silvia se enojó y pidió un cuaderno para anotar que no lo podía sacar y …. no le quiso dar y después hablo por teléfono con la gente de la secretaría y peleó mucho hasta que pudimos salir a almorzar, yo estoy con un torcedura en el tobillo por eso me fue a buscar, almorzamos pizza y luego íbamos a ir al Shopping, pero se rompió el auto y tuvimos que volver al instituto. A mi siempre me dieron permiso para salir con ella, pero a mis hermanos no. Pero cada vez que pido permiso para salidas especiales tienen que ser pedido por papeles y no soy libre de salir solo, ni puedo ir a una fiesta, ni al centro a comprarme nada, con la plata de mi beca de la escuela, que es mía, no la pude manejar, me llevó un operador y también … a la feria a comprar algo de roa, pero no sé si me sobró o no plata, me tratan de virus, me dicen que me van a dar permiso cuando ellos quieran que soy un violador, que no sirvo para nada, Silvia me llamó hace poco para ver si quería ir a una casa que se dedica a arreglar electrodomésticos, que ella había hablado para que me enseñen este oficio, yo iba a ir por la mañana, no me pagarían pero yo aprendería para cuando pueda trabajar sepa hacer algo y Silvia me daría para el colectivo, no me lo permitieron. El 12 de Mayo cumplí 18años, y no se que pasará conmigo, nadie me explica nada, iré a otro instituto? Por eso no duermo de noche, no se que me pasará. Tambien Silvia me ofreció aprender mecánica de autos y eso me gusta, tengo que ir por las mañanas, Silvia me dará para el colectivo, espero que me dejen ir, ya soy mayor de edad y por la noche quiero seguir yendo a la escuela en donde me tratan muy bien. Siempre me trataron como una cosa, no como persona, nunca me escucharon, muchísimas veces les pedí que quería hablar con el juez y solamente dos veces lo ví, me decían siempre que sí, pero no me llevaban o el juez estaría tan ocupado o no se interesaba por todo lo que me pasaba, me pregunto si no me conoce cómo puede decidir que es lo mejor para mi?. Le ruego que me ayude y también a mis hermanos, queremos tener una casa y una fdamilia que la tenemos y no podemos estar juntos. También necesito la pensión de mi papá, eso ayudará a sostenernos y trabajaré para ayudar a mi abuelita y hermanos y si mi mamá puede venir a vivir con nosotros también la ayudaré.
Desde ya gracias por escucharme y saludo a Ud. Muy atte.
Hasta aquí el relato de hecho realizado por el joven
B.- OBSERVACIONES REALIZADAS A PARTIR DE LOS MISMOS INFORMES ELABORADOS Y PRESENTADOS POR LA SECRETARÍA DE PROMOCIÓN DE DERECHOS:
En el caso de …… y de sus hermanos se observa la inexistencia de una política pública de abordaje integral de protección de sus derechos que permita que el trabajo sea sostenido para la inmediata externación de los chicos, así como de fortalecimiento o vinculación familiar y la generación de planes de vida autónomos ya que se trata de tres jóvenes.-
El aspecto a trabajar con mayor prioridad cuando se trata de niños alojados en instituciones es el restablecimiento de la convivencia familiar y el inmediato egreso de las instituciones. Sin embargo no se trabajó con seriedad, con sostenimiento y continuidad y prueba de ello es la institucionalización crónica de los tres chicos durante 14 años pasando de un instituto a otro de acuerdo a las edades que iban adquiriendo, todo ello dentro del circuito de institucionalización existente en la provincia, muchas veces produciendo el alejamiento y separación entre los mismos hermanos. Desde los organismos estatales pertinentes –sea la ex secretaría de la Niñez antes, o la Secretaría de Promoción de derechos ahora – no se generó condiciones para favorecer el derecho a la revinculación familiar y comunitaria. El abordaje vincular quedó librado a las acciones de buena voluntad que desarrollaban personas individuales, como por Ej. La licencia Silvia Figueroa, quien utilizaba su vehículo particular y sin ningún tipo de retribución por la tarea cumplida viajando a Chicoana con los tres jóvenes en una revinculación que no prosperó porque fue cesada por orden del Juez de la causa de Protección de Menores, para luego y muy recientemente iniciarse una revinculación a través de los equipos técnicos pertenecientes a la Secretaría de Promoción de Derechos según lo informan las Lic. Anauati (Psicóloga) y Aguirrebengoa de Arjona (Asistente Social) quienes en el informe que elevan en fecha 10 de Agosto/10 al Juzgado de Persona y Familia 2ª. Nom. manifiestan a fs. 1678 “En relación a la revinculación familiar, a fin de dar cumplimiento a sus derechos y a sus deseos, se realizó una evaluación socio-ambiental, a cargo de A.S.Aguirrebengoa, quien visitó en la localidad de Chicoana, el domicilio de la Sra. …… (abuela de ….), en este marco asimismo se efectuaron, comunicaciones al equipo de salud del Hospital de Chicoana, y entrevista a la responsable de Caritas parroquial de esa localidad quienes prestan asistencia a la familia …. De esta evaluación social se concluye que el niño puede visitar a sus familiares. Una vez realizada dicha evaluación, el Equipo Técnico del C.I.T., realizó un plan de acción a fin de propiciar el contacto familiar. En primer lugar, se procuró la visita de … a sus hermanos, … y …., residentes de Nazareth. Dicha visita se llevó a cabo el día 8 de julio del corriente año. La misma fue supervisada por Lic. Anauati, quien mantuvo entrevistas psicológicas antes y después de la visita, y además supervisó la misma. Cabe destacar que también se consultó a Dra. Moyano (psiquiatra) quien avaló esta intervención. Teniendo en cuenta los resultados arrojados de esta visita y el informe socio-ambiental, se concretó una salida recreativa al domicilio de la Sra…… en la localidad de Chicoana, el día 28 de Julio. La misma se llevó a cabo en compañía del Equipo Técnico, quien supervisó la visita a fin de evaluar el vínculo de … con sus familiares. En el domicilio se encontraban su abuela (…), hermano menor (….), primo (…), prima (…). La respuesta de sus familiares fue positiva; hubo una actitud de apertura y recibimiento. Se mantuvo una entrevista con la Sra…., a quien se la observó angustiada por no poder ver a sus nietos, y sobrecargada con la situación familiar en general. Comenta que su hija … no se responsabiliza de sus hijos, dejándoselos como si fueran objeto para que ella los cuide, tal como ocurrió con …. Además, manifiesta sus deseos por visitar a sus nietos , los cuales se ven coartados por razones económicas y porque debe cuidar a los nietos que tiene a cargo. Comenta además, que su hija, quien vivía con ella, se ausentó de su hogar y en la actualidad reside en Bellavista, regresando en forma esporádica. Por otra parte, se mantuvo entrevista con los vecinos de la residencia, quienes expresan que la señora se encuentra sola y no cuenta con los recursos psicológicos y personales para hacerse cargo en forma adecuada de los niños a cargo. Se observó que no cuentan con las necesidades básicas satisfechas. Sin embargo, en lo que respecta a …, se observó un resultado positivo de la visita en los aspectos emocionales y psicológicos. El Equipo Técnico coordinó que las visitas se realizarían con una periodicidad cada 15 días aproximadamente.” “Para concluir… este Equipo Técnico considera que se debe continuar con estas intervenciones…”.
Al respecto, cabe manifestar que este intento de propiciar el contacto familiar es muy esporádico solamente cada 15 días y el tiempo que permanecen los chicos junto a sus familiares es muy escaso, lo que se torna en un dispositivo que así implementado resulta totalmente insuficiente para producir una pronta y exitosa revinculación familiar.
En cuanto al malestar profundo y perjuicios irreparables en la psiquis y subjetividad de los jóvenes basta con examinar detalladamente los mismos informes de los Equipos Técnicos dependientes de la Secretaría de Promoción de Derechos: Con respecto a …a fs. 1674 la Lic. Anauati informa que luego de haberse desencadenado un conflicto entre …y otros residentes del Instituto Niño Jesús, donde … fue golpeado por …., …. se escapo del Instituto hacia la calle, regresando luego de 4horas y media y manifestando textualmente la Licenciada “esta conducta deja entrever el malestar de … ante su prolongada institucionalización y la bronca generada por la situación violenta”.
Asimismo con la denuncia que corre agregada a fs. 1673, denuncia por parte de personal del Instituto Niño Jesús por FUGA del adolescente … demuestra de forma acabada que los mismos se encuentran privados de su derecho a la libertad ambulatoria, ya que cualquier salida sin consentimiento de las autoridades del Instituto en considerada fuga del mismo y se hace inmediatamente la denuncia por tal motivo en la Policía Provincial. Pero esta situación de encierro y privación de libertad también queda evidenciada a lo largo de toda la causa sobre Protección de Menores donde cualquiera de los tres chicos para poder pasar un día de paseo organizado por el mismo Instituto en que se encontraban alojados o bien …. para poder dirigirse a localidades del interior de la provincia cuando formaba parte de talleres de teatro debían contar necesariamente con la orden del juez de Protección de Personas que así lo autorizara.
Con respecto a las inadecuadas conductas sexuales tanto de ….. como de …. a la que hacen referencia las pericias psicológicas y psiquíatricas en la persona de los jóvenes “cautelados” (sic, ver fs. 1656), que en realidad son informes y no pericias, se pierde de vista que estos comportamientos sexuales inadecuados los chicos lo tienen, si es que así fuera, habiendo sido educados únicamente por las instituciones pertenecientes al estado provincial, se trata de conductas aprendidas dentro de las instituciones, ya que estos tres chicos hace 14 años viven en los institutos. Es una muestra más de la desestructuración total de la subjetividad que produce el encierro crónico en personas menores de edad.
Respecto a … el informe de fs. 1659 manifiesta expresamente “Individuo que ha perdido efectividad en el funcionamiento de su yo y rebela una profunda perturbación de su personalidad” “Se evalúa … negación de sí mismo, vaciedad…” “joven que presenta pseudo confianza en sí mismo, hasta un grado agresivo de ostentación, como un intento de compensar y ocultar su debilidad y como un reflejo de frustración con el ambiente” “sentimientos de desintegración, inseguridad y preocupación por el contacto con la realidad” “se observa incapacidad para relacionarse, para vincularse y obtener satisfacciones del medio, hay un intento de ir hacia el medio, pero no lo logra”.
Como única respuesta a las graves consecuencias de la crónica institucionalización a la que ….. fue sometido por las instituciones encargadas de la protección de sus derechos la Secretaría de Promoción de Derechos RECOMIENDA “Internación en un dispositivo de salir pertinente a su patología psiquiatrica” es decir como única respuesta de políticas públicas de protección de derechos se recomienda que este joven continúe en el circuito de institucionalización al que ingresó a los 5años pero esta vez en un dispositivo de internación psiquiatrita, que no es otro en nuestra provincia que la institucionalización en el Hospital Ragone.
Con respecto a …a fs. 1662 también queda plasmado de forma contundente la desestructuración y aniquilamiento de su subjetividad como consecuencia de la crónica institucionalización, es así que el informe producido por la Secretaría de Promoción de Derechos manifiesta “ Individuo que ha perdido efectividad en el funcionamiento de su yo y revela una profunda perturbación de su personalidad” “Se evalúa desintegración, posible derrumbe, falta de confianza en sí mismo, sujeto encerrado y protegido del mundo, despersonalizado” “falta de decisión, ausencia de defensas” “Se evalúa incapacidad para comunicarse y relacionarse adecuadamente y serias dificultades para contactarse con el mundo exterior” “Estado de depresión anímica constante”.
También como en el caso de ….. la única respuesta dada por los organismos encargados de la protección de sus derechos es la recomendación “Internación en un dispositivo de mayor control externo o pertinente a su patología siquiátrica” es decir que al igual del caso de ….sólo se propone que el joven continúe dentro del circuito de institucionalización de la Provincia pero esta vez en un dispositivo con mayor control externo y psiquiátrico.
De los informes psiquiátricos de fs. 1664 y 1665 realizados también por la Secretaría de Promoción de Derechos se concluye expresamente que a …y ….. se les administra psicofármacos “que tienen por objeto minimizar los episodios de dificultad en el control de los impulsos que presenta el menor”, a pesar de lo cual ambos informes recomiendan el egreso de la institución de ….. y ….., pero a fs. 1665 se manifiesta “postergar la alternativa de revinculación con su hermano …, debido a su cuadro psicopatológico” olvidando al parecer o por lo menos evidenciando una desarticulación total de las políticas y abordajes que lleva a cabo la Secretaría de Promoción de derechos, que desde sus funcionarios se dispuso el traslado de … desde el Instituto Niño Jesús donde estaba con … al Instituto Nazareth hace muchos meses donde se encuentra junto a su hermano …., también se evidencia la incoherencia cuando a fs. 1664 se manifiesta respecto de … “postergar la alternativa de revinculación con su hermano …, debido a su cuadro psicopatológico” (informe de fe 9/08/10) que no condice para nada con el abordaje que con fecha 10/08/10 la misma Secretaría manifiesta que “se procuró la visita de … a sus hermanos … residentes de Nazareth. Dicha visita se llevo a cabo el día 8 de Julio del cte. año. Cabe destacar que también se consultó a la Dra. Moyano (Psiquiatra) quien avaló esta intervención, siendo la misma profesional que firma el informe de fe. 9/08/10 que corre agregado a fs. 1664.
A fs. 1687/1688 corre el informe elevado por la Lic. Llimos en su carácter de Directora Gral. De Niñez y Familia al Juzgado de Personas y Familia 2ª. Nom. donde manifiesta que se han analizado “Diferentes posibilidades de abordaje en el caso que nos ocupa incluyendo la incorporación de los hermanos en un sistema alternativo, como también la posibilidad de readecuación de un inmueble a los fines de una experiencia piloto al estilo de las casas de medio camino” “en cuanto a la primera propuesta no ha sido posible a la fecha de encontrar un matrimonio o adulto que acepte la propuesta de ser guardador de los hermanos”, aquí debe tenerse presente que es evidente la dificultad atento a la edad de los mismos 19, 15 y 14 y al descuido excesivo durante tan prolongado tiempo en implementar esta alternativa, la cual debió ejercitarse con prontitud luego que los mismos fueran devueltos como objetos por el matrimonio que fuera seleccionado y que los tuvo un año conviviendo como si fueran sus hijos en Buenos Aires.
“En lo referido a la segunda alternativa …demanda prioritariamente estrategias de abordaje desde la salud mental con el acompañamiento de esta Secretaría en lo referido a beneficios en razón de la discapacidad por ejemplo y articulación con la familia de origen y posibilidades de capacitación para una futura inserción laboral en un proyecto de emancipación cumplida la mayoría de edad. Es por esta razones que una iniciativa de esta envergadura, no solo escapa a la prestación propia de nuestra área sino que además demanda una estructura de personal que no podemos afectar de otros dispositivos”. Es decir que la Directora de Niñez y Familia a reconocido expresamente que no existen políticas públicas integrales de Protección de los Derechos de la infancia las cuales se implementan mediante un abordaje interministerial y con recursos humanos suficientes y capacitados en la temática propia de Niñez, Infancia y Familias, es así que manifiesta “dadas las competencias establecidas en la ley de Ministerios, no nos es posible avanzar sobre la órbita de otros Ministerios por lo cual las estrategias de abordajes con este y otros casos, desde esta Dirección se ven circunscriptas a las actuales” (textualmente). Acto seguido la Lic. Llimos respecto de …. luego de expresar “presenta una personalidad con características que lo tornan “peligroso” para terceros”, recomienda “en razón de ello se solicita a S.S. reconsiderar la permanencia de … en Residencia Nazareth” con lo cual llegamos al absurdo que la Directora de Niñez y Familia encargada de la aplicación de la Ley Nacional 26061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes termina adhiriendo al criterio de la peligrosidad de …. y no deja otra alternativa que tratándose de un joven que ya ha adquirido la mayoría de edad o bien dejarlo en la calle librado a su propia suerte o lo que es peor aun institucionalizarlo una vez más pero ahora en un dispositivo neuropsiquiátrico. Finaliza la Lic. Llimos literalmente “deseo destacar que desde esta Secretaría se brindan las medidas de contención, asistencia profesional y articulación interinstitucional posibles actualmente desde este recurso institucional del Ejecutivo” es decir reconoce expresamente que lo posible actualmente dista mucho de la protección de los derechos de niños y adolescentes que por imperio constitucional el Estado Provincial esta obligado a garantizar, manifestando en su informe que la articulación interinstitucional es escasa sino nula, que no dispone de recursos humanos para un abordaje de estos tres jóvenes y en cuanto a que …. se encuentran contenidos en la Residencia Nazareth y Niño Jesús, debemos concluir de los propios informes del Equipo Técnico Interdisciplinarios en este caso es sólo una palabra vacía.
A fs. 1693 ya la Lic. Llimos de forma expresa solicita que de forma urgente “… sea derivado a otra dependencia del Área de Salud Mental”, … “requiriendo una pronta respuesta de quienes somos responsables de su protección”, demás esta decir que no es esta la protección de derechos exigida por la Ley nacional 26061 y la Convención Internacional de los Derechos del Niño, a esta solicitud llega luego del informe de fs. 1694/1697 que da cuenta de un supuesto episodio de abuso sexual por parte de … al joven … ambos del Instituto Nazareth, donde cabe preguntarse donde se encuentran los operadores de dicho Instituto y el escaso cumplimiento de las funciones encomendadas a los mismos como asimismo dicho informe deja constancia al parecer que el joven … a estado detenido en reiteradas oportunidades por lo que cabe presuponer que dicho joven puede tener causas penales y uno de los principios es que no se debe institucionalizar de forma conjunta a jóvenes por cuestiones de carencias socio económicas con jóvenes por cuestiones penales, pero esta situación surge evidente en el Instituto Tránsito donde conviven diariamente adolescentes mujeres institucionalizadas por cuestiones penales con adolescentes institucionalizadas por cuestiones sociales. El informe de fs. 1695 da cuenta que el joven ….. intento fugarse (sic) y cortarse, hechos estos demostrativos de la gravedad de las consecuencias a las que se somete a los jóvenes a los que se institucionaliza. Tan bien llama a la reflexión sobre la inexistencia de prevención y abordajes idóneos para prevenir intentos de suicidios y estados depresivos, los cuales no pueden ser prevenidos en una situación de privación de libertad y encierro crónico, ni aunque este fuera temporario.
El informe también da cuenta de que en Nazareth existe una población de 16 adolescentes, que supera ampliamente el número para el cual fueron pensados estos pequeños hogares de Bº Castañares, que han terminado reproduciendo las condiciones nefastas de las macro instituciones de menores. Cabe relatarle a la Sra. Juez del Amparo que los baños del Instituto Nazareth carecen de puertas lo cual pareciera propiciar las inadecuadas conductas sexuales de 16 adolescentes que conviven diariamente en un espacio muy reducido, que ni siquiera tienen pequeños armarios para guardar sus objetos personales, quedando vulnerados el más elemental derecho a la privacidad de estos adolescentes.
En dicho informe se manifiesta con respecto a …. “duerme la mayor parte del tiempo y no realiza actividad alguna” olvidando que es un joven que ha sido medicalizado con psicofármacos y que no es raro suponer que si duerme excesivamente pueda deberse al efecto de los psicofármacos que le son suministrados, en cuanto que no realiza actividad alguna no debemos olvidar que fue a iniciativa de la Lic. Silvia Figueroa que el mismo comenzó una capacitación laboral en un taller mecánico de una persona que dicha Licenciada contactó particulamente, no siendo una gestión realizada por la Secretaría de Promoción de Derechos ni por ninguno de sus operadores, tal es el caso de …. que no realiza ninguna capacitación laboral ya que no se pensó en esa alternativa desde los operadores y responsables, por lo que se afecta severamente el derecho a tener un proyecto de vida autónomo.
En cuanto a la escolaridad …. se encuentra según dicho informe en condición de libre, por lo que no se comprende cual es la supervisión que ejercen las personas responsables de los institutos y si es que depende el concurrir de la libertad del joven, esto no se compatibiliza con las denuncias de fuga de hogar que realizan los operadores cuando los chicos salen sin su autorización ni tampoco con las autorizaciones judiciales que se deben esperar previa a cualquier paseo que prevea el instituto.-
Con respecto a la escolaridad de los tres chicos la misma dista muchísimo de ser la deseada ya que los tres se encuentran cursando grados muy alejados del nivel que les corresponde para su edad y por último con respecto al derecho a la salud de los tres jóvenes, derecho que debió ser garantizado por el estado que los institucionalizó, siempre fue costeado con los fondos que el matrimonio de Buenos Aires que devolvió luego de un año a los niños como objetos depositaba mensualmente en la suma de $500.-mensuales durante muchísimos años, con lo que se habría tenido a la fecha un patrimonio significativo que coadyudaria a la posibilidad de vida autónoma de los mismos, dinero que no existe en cuenta judicial alguna ya que se autorizó las sucesivas extracciones y se aprobaron las sucesivas rendiciones de cuentas, habiéndose vulnerado de esta manera de forma severa el derecho de propiedad de estos tres menores sobre dicho patrimonio sin que exista responsable alguno, ya que nunca se debió permitir la atención por parte de profesionales particulares a los que se pagaba honorarios mensuales y siempre debió estar la atención psicológica, psiquiatrita y/o clínica a cargo del estado, y no pagando mensualmente la obra social IPS con parte de dichos fondos que se depositaban para que estos niños institucionalizados por la provincia pudieran tener asistencia sanitaria, aclarando que a pesar de esto los tratamientos terapéuticos que se le brindaron fueron discontinuos y llevados a cabo por distintos profesionales lo que perjudicaba el avance de los mismos en la transferencia que debe darse en toda terapia.
En cuanto al acceso a la asistencia de un abogado como garantía mínima de procedimiento que prevé el art. 27 inc. c) de la Ley 26061, a pesar que la misma entró en vigencia para todo el territorio de la República en Septiembre de 2.005, estos adolescentes nunca contaron con un abogado que ejerciera su defensa técnica en la causa de Protección de Menores, solo fue posible a partir que .. se presentó en esta dependencia a mi cargo y como consecuencia de la misma la suscripta pudo interponer atento a la mayoría de edad del mismo el escrito presentado en fecha 10 de Junio de 2.010 por ante el Juzgado de Personas y Familia 2ª. Nom. donde se solicitaba medidas urgentes dentro de un abordaje de revinculación de … y sus hermanos con su familia, de inclusión social, de respecto a sus derechos fundamentales con dirección y objetivos concretos y claros, escrito que hasta la fecha de esta presentación no ha sido resuelto en el sentido peticionado.
C.- SITUACIÓN COMÚN A TODOS LOS NIÑOS, AS Y ADOLESCENTES INSTITUCIONALIZADOS:
Existe una flagrante violación de derechos humanos de los niños, as y adolescentes institucionalizados en los institutos de menores de Salta por causas no penales entendiendo la urgencia de interrumpir la sistemática y continuada violación que sufren en sus derechos humanos más fundamentales.
Las personas menores de edad institucionalizadas que se intenta proteger por este amparo colectivo han sufrido por parte del Estado Provincial a través de los demandados una REVICTIMIZACIÓN: en primer lugar han sufrido una situación de vulneración de sus derechos y en segundo lugar han sido víctimas del SISTEMA DEL PATRONATO DE ESTADO violatorio de los derechos humanos.
Por no haberse usado el DEBIDO PROCESO LEGAL, han quedado privados de su libertad, sin que exista abordajes de revinculación socio-familiar y de protección sus derechos constituyendo la institucionalización la única respuesta estatal, estando comprobando que el encierro se constituye en una práctica iatrogénica.-
La perentoriedad y urgencia del presente amparo radica en que se ha atacado la subjetividad de los niños, niñas y adolescentes, y mientras más demoremos en garantizar sus legítimos derechos constitucionales más daño psicológico se les causará.
Actualmente los derechos humanos de los niños, as y adolescentes institucionalizados en Salta por causas no penales están siendo sistemática y continuadamente violados por lo que urge interrumpir dicha violación de derechos.
Respecto de los niños institucionalizados los mismos no pueden ser visitados por sus familiares sin contar con una autorización judicial; las instituciones se encuentran en muchos casos lejos de los lugares de pertenencia de los mismos, lo cual hace que al ser sus familiares muy pobres a veces ni siquiera tienen el dinero necesario para un pasaje interurbano de iba y vuelta; se les impide salidas salvo que éstas estén autorizadas por los jueces a cargo de las protecciones; a muchos de ellos se les ha cambiado el espacio geográfico al que pertenecían de forma compulsiva, con lo cual se ha coadyuvado al aislamiento social.-
El tiempo no es cualquier cosa para los chicos. No es lo mismo un chico que fue internado a los dos años y que se pasó cuatro en un instituto mientras el Estado resuelve su situación, que un niño que entra a los dos años y sale a los meses.
La urgencia es clara. La infancia y el futuro de los chicos depende de la celeridad con que el Estado resuelva esa situación. Hay tiempos de la infancia que no se recuperan.
¿Qué futuro le espera a un niño que nunca conoció el amor de una familia y que es atendido, con la mejor buena voluntad, por empleados del Estado que cobran por un trabajo que termina a las 8 horas y se van? Los niños necesitan una familia porque tienen derecho a tener un familia y el Estado la obligación de protegerlo.
En 1990 la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 1989 fue ratificada por Argentina y en 1994 adquiere jerarquía constitucional. Es decir, este año se cumplen 20 años de la vigencia normativa en nuestra Provincia de dicha convención y digo normativa porque su vigencia no ha sido real. Para esta conclusión basta observar la desprotección de la infancia respecto de los derechos humanos fundamentales, tanto civiles cuanto sociales, económicos y culturales; así el derecho a una alimentación adecuada, el derecho a la educación, el derecho al más alto disfrute de salud, el derecho a una vivienda digna, el derecho a no ser objeto de discriminaciones, el derecho a la libertad y a la inclusión social, y con estos derechos nos adentramos en los dos paradigmas que existen o dos modelos de tratar a los niños.
Uno de ellos es el del PATRONATO DE MENORES, que si bien fue derogado por la Ley Nacional 26061, aún está plenamente vigente en las prácticas sociales, estatales y jurídicas. Este paradigma considera al “menor” un objeto de protección estatal y la principal consecuencia de este modo de tratar a la infancia es la institucionalización de los niños pobres o pertenecientes a sectores más vulnerables socialmente. El Patronato de Menores es mucho más que una ley (ley Nº 10.903 de 1919), es una cultura, y por lo tanto más difícil de cambiar que una ley. Cabe señalar aquí que Salta aún no ha adherido a la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes a pesar que la misma data de septiembre de 2005.
Urge en nuestra provincia el cambio hacia el paradigma de la INCLUSIÓN SOCIAL, que considera a los niños sujetos de derechos y no objetos de protección, donde se reconoce su capacidad progresiva y no se los considera incapaces, donde los mismos tienen derecho a vivir y crecer en su familia nuclear o ampliada y desarrollarse dentro de su comunidad y no en un instituto, con pleno reconocimiento del derecho a ser escuchados en toda instancia administrativa o judicial en la que sean parte interesada, donde es efectivo el derecho al debido proceso legal y existe la figura del defensor de los derechos del niño, niña o adolescente y se protegen todos los demás derechos económicos, sociales y culturales. Este modelo no excluye, no segrega, no discrimina, no estigmatiza, no vulnera derechos, sino que incluye a los niños en la sociedad y reinserta a aquellos que hace años se encuentran institucionalizados. Por supuesto que están también los cultores del paradigma de la ambigüedad, es decir aquellos que tienen el discurso del paradigma de la inclusión social pero sus prácticas se corresponden con la cultura del Patronato de Menores sea por acción o por omisión.
Los niños, niñas y adolescentes deben ser respetados como sujetos, y necesitan que sus derechos humanos fundamentales reconocidos constitucionalmente sean promovidos y protegidos mediante Políticas Públicas activas enmarcadas en el paradigma de la Inclusión Social, en el camino de la construcción de una democracia real y no meramente formal.
V) MEDIDA CAUTELAR:
Solicito a la Sra. Jueza del amparo disponga Medida Cautelar de no innovar respecto a la situción de … mi mandante, en cuanto el mismo no sea trasladado como pretende la Secretaría de Promoción de Derechos dependiente del Ministerio de Desarrollo Humano de la Provincia de Salta a un dispositivo de institucionalización de salud mental y permanezca en el Instituto Nazaret hasta tanto se dicte sentencia resolviendo respecto al fondo del presente amparo.
Lo contrario implicaría un gravísimo daño en la persona de mi mandante imposible de reparar que concretarse ,que ya ha sufrido un daño irreparable por el sistema de institucionalización de personas menores de edad por causas no penales vigente en la provincia de Salta siendo el mismo inconstitucional por contrario a las mandas de la Constitución Nacional de 1994 que incorpora con jerarquía Constitucional la Convención Internacional sobre Derechos del Niño y contrario a la Ley Nacional 26061 de setiembre de 2005 y su decreto reglamentario de abril de 2006.-
La medida cautelar requerida de no innovar reúne todos los requisitos exigidos por el 232 del C.P.Cy C ya que el pedido se traslado del joven …lo ha efectuado la Lic. Llimós a cargo de la Dirección de Niñez y Familia al Juez de la Protección de Menores cuando el mismo ya no tiene ninguna competencia sobre mi mandante por su mayoría de edad y cuando como se verá más adelante las causas de protección de menores son totalmente inconstitucionales, al respecto se transcribe más abajo el artículo de la Dra. Laura Musa quien es ni más ni menos que la Asesora General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o Capital Federal del país.-
VI) AUTORIZADA DOCTRINA:
VII. LAS POLÍTICAS PUBLICAS EN LA LEY 26.061: DE LA FOCALIZACIÓN A LA UNIVERSALIDAD POR LA DRA. MABEL LÓPEZ OLIVA (del libro Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes, Análisis de la Ley 26061, compilador Emilio García Méndez- 2ª edición corregida, aumentada y actualizada, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2008)
I. Introducción.
La nueva ley fue sancionada para desterrar formalmente todas aquellas prácticas propias del denominado “modelo de la situación irregular” y con el objetivo de generar una política pública de protección integral de los derechos de los niños, respetuosa de su calidad de ciudadanos plenos…
La recuperación de la ley como mandato o “deber ser” en todas las etapas de definición de la política publica, especialmente en la política social- puede constituir un paso que abra camino para la efectivización de los derechos humanos, y con ello, de los derechos sociales. Ello, de la misma forma que la recuperación de la legalidad constitucional operó en la lucha por la reivindicación de los derechos civiles y políticos en la posguerra, y mas recientemente, luego de los proceso militares en América Latina. En este marco, esta nueva ley puede ser leída como el punto de partida de un proceso dirigido a construir efectivos canales de respecto y protección de los derechos de los niños, niñas y adolescente.Lo que ocurra a partir de aquí, dependerá, en gran medida, de la implementación de sus cláusulas por parte de los responsables institucionales… (Surge claramente la obligación de implementar las cláusulas de la Ley Nacional de los responsables institucionales).-
La nueva ley… opera en forma directa sobre el ámbito judicial, tanto en materia penal como de derecho de familia; y en el ámbito del Poder Ejecutivo, en materia de política social dirigida a la infancia. Al mismo tiempo que deroga la ley 10.903 y la medida cautelar de protección de personas para las personas menores de 18 años (artículos 74 y 76 de la ley 26061), ingresa en el campo de las obligaciones que el Estado argentino asume en materia de cumplimiento de los derechos sociales de los niños. De esta forma, la nueva ley contempla una serie de mandatos dirigidos a que el Poder Ejecutivo implemente una política social respetuosa de la Convención.
En este marco, este trabajo aborda un análisis de la ley, que da cuenta de los mandatos que se imponen a los responsables de su ejecución, tomando como referencia las premisas, principios y estándares que la Convención y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos establecen en resguardo de los derechos de los niños.
Para el cumplimiento de este compromiso, los Estados partes deben respetar lo que denominamos premisas básicas sobre las que se sustenta el nuevo modelo. En este sentido la proclamación jurídica de todos los niños como sujetos de derechos fue acompañada del desarrollo de las siguientes variables que deben atravesar la política pública en general:
* No debe existir ninguna división en el mundo de la infancia, en términos de reconocimiento de derechos… Se deja de lado la intervención judicial para llamados “menores en situación de abandono material y moral” y se exige la construcción de políticas sociales universales de apoyo a la familia para el acceso a la educación, salud, alimentación, vivienda, etcétera…
* Para el nuevo modelo, los problemas de los niños que no asisten a la escuela, que son víctimas de delitos, que no acceden a la alimentación adecuada, que viven en las calles, etc. (en definitiva de aquellos rotulados como “menores”) deben dejar de ser definidos como situaciones de riesgo, de abandono moral, o situación irregular y pasar a ser concebidos como situaciones de vulneración de sus derechos…La existencia de alguna vulneración a algún derecho delata el incumplimiento de alguna institución del mundo de los adultos, y, en consecuencia, son éstas las que se encuentran en situación irregular. En este sentido, la política del Estado debe estar dirigida a superar estas situaciones, no pudiendo su implementación implicar alguna vulneración de derechos. Más concretamente y a título de ejemplo, para garantizar el derecho a la educación, la alimentación, integridad física, la vivienda, no puede pensarse en una política judicial que limite su derecho a la libertad y/o a la convivencia familiar. Por el contrario, deben diseñarse políticas sociales acordes con el nuevo reconocimiento del problema. En su caso, la intervención judicial debe dirigirse a obligar a los responsables institucionales a cumplir con la plena satisfacción del derecho vulnerado y con el fortalecimiento de la familia para que ésta pueda ser el ámbito dónde se alcance ése objetivo…
* Se plantea el tratamiento de los asuntos vinculados a la falta de acceso a los derechos sociales como dependientes de un adecuado desarrollo de las políticas sociales. Ello sin perjuicio del rol del Poder Judicial de contralor de la legalidad y justiciabilidad de los derechos sociales.
De estas premisas se desprenden diferentes obligaciones básicas que los Estados deben cumplir a través de distintos poderes.
El Poder Judicial recupera su función estrictamente técnico- jurídica: interviene allí donde exista un conflicto de naturaleza jurisdiccional, sea de derecho de familia, de derecho penal, de justiciabilidad de derechos sociales o de control de constitucionalidad.
El Poder Ejecutivo debe generar una política social inclusiva que respete los principios y estándares legales de la Convención y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.En esta lógica tiene sentido la sanción de una ley de protección integral…
(Deberes y compromisos de los Estados en materia de Política Social de la Infancia)
Ya inmersos en el campo de las políticas sociales para la infancia, y a los efectos de poner en marcha un sistema que se dirija a garantizar el acceso a los derechos sociales, se pueden deducir cinco principios que determinan los mandatos que el nuevo modelo impone a los Estados que suscribieron la Convención para el diseño e implementación de la política social. Ellos son: el Estado como principal garante, universalidad, co- responsabilidad, interés superior , justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales y control
judicial.
II. 1 El Estado como principal garante
El primer mandato al que apela el nuevo modelo, como lógica consecuencia del reconocimiento de la ciudadanía plena de la niñez es la consideración del Estado como el principal garante de la satisfacción de los derechos de los niños…
El art. 4 de la Convención refiere: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados partes adoptaran esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional”.
II. 2 Universalidad
La Convención sobre los Derechos del Niños en su artículo 2 establece la garantía de no- discriminación y determina que “Los Estados Partes respetaran los derechos enunciados en la presente Convención y aseguraran su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica…”
El mandato de la universalidad implica una apelación a la generación de políticas que superen la agenda de programas asistenciales, focalizados en la pobreza y la emergencia. Por el contrario, se exige la programación de una política de acceso universal a los derechos sociales (educación, salud, vivienda y alimentación) acompañada de programas de acción positiva dirigidos a generar igualdad de oportunidades a las poblaciones más vulnerables.
II.3. Co- responsabilidad
Con respecto a la familia, el art. 18.2 establece: “A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, Los Estados Partes, prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones, en lo que respeta a la crianza del niño…”
Para el nuevo modelo, los Estados deben brindar herramientas para que las familias sea el contexto dónde se garanticen los derechos. Sólo cuando las ha brindado y se produzcan violaciones de derechos, deberán intervenir coactivamente para restablecer el ejercicio de los derechos. De lo contrario, su rol es de prestación de servicios y bienes públicos a las familias.
En esta misma lógica, cobra protagonismo la sociedad civil que es concebida asumiendo una función de control, interpelación y acción en el proceso de hacer efectivos los derechos de los niños…
II. 4 Interés superior del niño
En su art. 3.1 la Convención acoge el principio de interés superior el niño y establece que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones publicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
Implica la obligación de satisfacción de los derechos y funciona como garantía, en cuanto es un vínculo normativo idóneo para asegurar efectividad a los derechos subjetivos; como norma de interpretación y/o de resolución de conflictos jurídicos y como orientación o directriz política para la implementación de las políticas públicas de la infancia.
El principio de interés superior del niño incide directamente en la obligación de los Estados de dar prioridad absoluta, en materia no sólo de diseño e implementación sino de asignación de presupuesto a la política pública dirigida a la infancia.
II. 5. Justiciabilidad y control judicial de la política social
En un sistema legal que reconoce derechos en forma igualitaria y perfila al Estado como principal garante de su cumplimiento, los Estados también se comprometen a generar instancias y herramientas, que en el contexto de un sistema democrático, permitan reclamar por la efectividad de los derechos sociales. Para ello, los Estados asumen el compromiso de generar espacios de control institucional de la política social. De tal modo se garantiza que las inobservancias de los compromisos asumidos con relación a la política social dirigida a los niños puedan ser objeto de reclamo ante las autoridades públicas para que éstas reivindiquen los deberes omitidos y se generen canales de restablecimiento de los derechos afectados. En tal caso, el Poder Judicial es a quien le compete el rol de contralor y último garante del cumplimiento de los compromisos asumidos, a partir del marco legal que regula el sistema de política social
II. 6. Estándares mínimos de derechos económicos, sociales y culturales
Estos cinco principios se complementan con los estándares mínimos de derechos económicos, sociales y culturales surgidos principalmente del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, a partir de la interpretación que realiza sobre los tratados internacionales de derechos humanos. Estos estándares terminan de definir los principios mínimos que debe respetar la política social dirigida a los niños, niñas y adolescente y son: contenido mínimo de los derechos; progresividad y no regresividad; no discriminación y protección prioritaria a ciertos grupos; producción de información y formulación de políticas, participación de los sectores afectados en el diseño de las políticas sociales; provisión de recursos efectivos y las obligaciones de respeto, protección y satisfacción.
El Estado esta obligado legalmente a garantizar el contenido mínimo de los derechos sociales y no puede escudarse en la falta de recursos disponibles. Para el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales esa obligación surge del art. 2.1del PIDESC. En este sentido en su Observación General 3 se refiere: “Un Estado en el que un número importante de individuos está privado de alimentos esenciales, de atención primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda básicos, de las formas básicas de enseñanza, prima facie no está cumpliendo sus obligaciones”.
III. 1. El mandato del fin de la “criminalización de la pobreza” ( o “judicialización” de la pobreza) –lo escrito entre paréntesis me pertenece.-
La nueva ley descarta expresamente las modalidades de intervención judicial típicamente tutelares, para lo cual deroga la ley 10.903 y la medida cautelar de protección de persona para las personas menores de 18 años. Así, se pone fin a más de 80 años de prácticas ajenas a los mandatos constitucionales, definidas por el MPI (Modelo de Protección Integral) como criminalizadotas de la pobreza…
En esta lógica (del MPI) se deslegitiman los “remedios judiciales tutelares” y se crea el sistema de protección de derechos, cuyo objetivo es “asegurar el efectivo goce de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución de la Nación, la Convención sobre los Derechos del Niño, demás tratados de derechos humanos ratificados por el Estados Argentino y el ordenamiento jurídico nacional”(art. 32 de la ley 26.061)
Para no dejar margen de dudas, y evitar la aparición de las tan ancladas prácticas tutelares, se prevén, además, cláusulas especificas dirigidas a limitar la aplicación encubierta de medidas coactivas, lesivas del derecho a la libertad física y a la convivencia y vinculo familiar. Para ello, se establece, en distintos artículos (19, 36, 40 inc. e), la prohibición de la aplicación de medidas que restrinjan la libertad ambulatoria y la separación del vinculo familiar por motivos vinculados a la situación económica de la familia.
En definitiva, la primera consecuencia que se genera con la vigencia de esta nueva ley es el fin de la criminalización se situaciones sociales, económicas, y familiares.
IV.- Reflexiones finales:
…La ley, como principal cuestión a destacar, da cuenta de la primera voluntad política:aquella que da por tierra con la vigencia de la ley de Patronato de menores. No bastó con la ratificación de la Convención. Parece que fue absolutamente necesaria la sanción de una ley nacional, para obligar legalmente, a los más reticentes, a poner fin a las prácticas tutelares…
…Comienza (con la sanción de la ley 260061) una nueva etapa, donde el Poder Ejecutivo y el Judicial deben asumir sus responsabilidades. El primero a través del cumplimiento de la nueva ley, el segunda a través del ejercicio de su función de contralor de constitucionalidad de la política social, en los casos en que así sea requerido…”
LA DIMENSIÓN POLÍTICA DE LA LEY 26061 POR LA DRA. LAURA CRISTINA MUSA (del libro Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes, Análisis de la Ley 26061, compilador Emilio García Méndez- 2ª edición corregida, aumentada y actualizada, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2008)
I.- La reforma legal en la agenda del Congreso Nacional
El 4 de noviembre de 2.005, Argentina reformo legalmente la condición jurídica de toda la infancia y la adolescencia (con la sanción de la ley 26061)
La reforma al derecho de familia fue una oportunidad histórica perdida para el cierre de la brecha jurídica entre dos tipos de infancia…
Son los niños y adolescentes de los sectores medios y altos cuyo contacto con la Justicia generalmente se produce a través de los juicios de alimentos, visitas, sucesión, filiación, y muy pocas causales más.-
Sin embargo para el resto de la infancia, para los “menores”, su condición jurídica seguía signada por procesos flagrantemente inconstitucionales, y que recién ahora con la ley 26.061, deberán comenzar a democratizarse.-
Cuando ingresaron al fuero de familia no fue por las mejores razones. Lo hicieron a través del uso deformado de una figura diseñada para otros fines, la figura procesal de “protección de persona”
Esta figura habilitaba en la práctica, a castigar la pobreza y todas sus consecuencias en la vida cotidiana de esos niños y sus familias mediante la intervención judicial coactiva.-
Hoy mismo, sigue habiendo Juzgados en todo el país que no dudan en aplicar lo que la doctrina llama mecanismo propios de la “situación irregular”. Sin embargo, en los últimos tiempos no necesitaron fundar estas decisiones en la ley 10.903, porque han encontrado un camino procesal alternativo pero igualmente idóneo para mantener vigente el ejercicio de patronato.
Este camino fue “la protección de personas”, medida cautelar y herramienta procesal destinada a la “solución” de conflictos básicamente sociales y familiares, en donde se encuentran involucradas personas menores de 21 años, regulada por los artículos 234 a 237 del CPCC Nación.-
Fundando en la urgencia la legitimidad de su uso, tanto los jueces como los defensores de menores apelaron a ella con enorme frecuencia.
Una vez iniciado su trámite, sus efectos pueden extenderse en el tiempo en forma indeterminada, teniendo como ultimo limite la mayoría de edad de las personas involucradas
Gracias a la amplitud de facultades que otorga la “protección de persona”, el Juez en concurrencia con el Defensor de Menores, decide sin ningún tipo de control sobre la vida del niño objeto de esta medida.-
Este proceso resulta inconstitucional como pocos, no solo porque vulnera las reglas del debido proceso, especialmente el Principio de contradicción, sino porque viola flagrantemente el principio de legalidad y reserva, en tanto no se encuentran definidas claramente las causales de su procedencia.-
En términos estadísticos y prácticos, la medida de “protección de persona” se aplico casi exclusivamente a los niños y familias más vulnerables socialmente.-
El recurso que se adoptó con mayor reiteración, lejos de proteger la integridad y dignidad de los niños, consistió en la institucionalización y/o separación de su familia de origen o extensa.-
Esta ha sido la puerta de entrada más eficaz a la judicializacion por cuestiones sociales. Por la selectividad que esta medida conlleva, ha funcionado muchas veces como una política social compensatoria, para las familias con carencias materiales o disfuncionales, conforme el criterio del juez interviniente.-
En forma por lo demás sistemática, el Poder Judicial justificó la utilización de la “protección de personas” por la ausencia de políticas sociales específicas implementadas por el Poder Ejecutivo. De este modo, la Justicia concibió una forma de apropiarse de funciones del Ejecutivo, estigmatizando y vulnerando aun mas derechos, en lugar de exigir (al Ejecutivo), mediante otros recursos procesales idóneos, el cumplimiento de los derechos económicos y sociales reconocidos constitucionalmente.-
Nos adelantamos a aclarar que en el texto de la ley 26.061 se derogó expresamente este instituto para las personas menores de edad.
Esta situación aquí descripta, permanecía inalterable, mientras el Congreso Nacional producía reformas bajo el principio de ampliación de ciudadanía, en otras áreas del derecho y en particular en el derecho de familia.-
V.- Condiciones políticas que determinaron la aprobación de la ley 26.061
…Una ley que constituye un cambio sustantivo en la condición jurídica de la infancia. La ley 26.061, formaliza la existencia de un solo marco legal destinado a regular las relaciones jurídicas en que sus sujetos sean personas menores de edad.-
Pero ¿hay un cambio sustantivo en la trama de intereses que sostenían al antiguo régimen durante tanto tiempo?
Podemos afirmar que no, y esta afirmación merece una doble lectura. Por un lado, la debilidad que le otorga a la ley y al sistema que crea la subsistencia del andamiaje institucional preexistente…por el otro lado, la previsible reacción de los intereses desplazados , que buscarán reacomodarse asimilando la reforma sólo en aquellos aspectos que no le sean esenciales.
Debemos encontrar los mejores recursos técnicos, para que el universo postergado de la infancia, pase a recibir la mas calificada atención jurídica, basada ahora en un nuevo derecho que revierta el trato discriminatorio y haga definitivamente funcionar para todos el Estado Democrático de Derecho.-
AUTONOMÍA, CAPACIDAD Y PARTICIPACIÓN A LA LUZ DE LA LEY 26061 DE LAS DRAS. NELLY MINYERSKI Y MARISA HERRERA (del libro Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes, Análisis de la Ley 26061, compilador Emilio García Méndez- 2ª edición corregida, aumentada y actualizada, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2008)
II. Consideraciones previas:
1.- De manera sintética, podemos afirmar que la sanción de la Convención sobre los Derechos del Niño implicó un giro radical en la concepción de la infancia y la adolescencia. La mirada “tutelar” y “asistencialista” – conocida como la doctrina de la “situación irregular” – ha sido sustituida por el paradigma de la “protección integral”. Los niños y los adolescentes son reconocidos como sujetos de derechos, titulares de todos los derechos contemplados en los instrumentos internacionales de derechos humanos mas un plus de derechos previstos, precisamente, por su condición de personas en etapa de crecimiento.
A nuestro entender, la ley en estudio constituye un aporte importantísimo para avanzar en el camino instalado y transitado por la Convención sobre los Derechos del Niño. Es decir, la llamada “doctrina de la protección integral” ha ingresado en el derecho nacional hace tiempo, primero mediante la ratificación de este instrumento internacional de derechos humanos – ley 23.849 -, y tiempo mas tarde, con su jerarquización constitucional tras la reforma de 1994.-
…nos permiten reforzar la indiscutible operatividad de la CDN. O sea, de cómo este instrumento ha ingresado e impactado en el ordenamiento jurídico actual. Tan es así, que la doctrina nacional lo señala como un verdadero hito, al cual se lo ha sintetizado bajo los conceptos de “constitucionalización”, “humanización” o “universalización” del derecho de familia.-
III 2.- Derecho a ser oído vs. Interés superior del niño
En otras palabras, mientras el niño no esta en condiciones de formarse un juicio propio, el interés superior (la mirada del adulto) deberá ser la pauta predominante. Pero si se trata de un adolescente o un niño con madurez suficiente, aquella pauta se ve desplazada por el efectivo derecho de estos a ser oídos y, en especial, a que sus opiniones sean tenidas en cuenta.-
La ley 26.061 se refiere en diferentes articulados a unos de los principios estructurantes del sistema de protección integral que conceptualiza al niño como un sujeto de derechos: el derecho a ser oído.- De esta manera, la voz del niño en todos los conflictos que lo involucran (tanto en el ámbito administrativo como judicial), se convierte en la pauta central a ser tenida en cuenta para la determinación del interés superior en el caso concreto. Por ende, hacer lugar a la opinión del niño, por mas que ella – desde la mirada adulta- se considere contraria a la definición propia del interés superior, significa de por si que el niño sea protagonista.- En el peor de los casos, esta opinión siempre valdrá para que el niño tome conciencia sobre el efecto negativo de sus decisiones, constituyéndose esta en una experiencia vital para el.-
Así, aquella concepción del niño como verdadero “sujeto de derecho” se materializa a través del derecho de ser oído y a formarse su propia opinión que, reiteramos, constituye a nuestro entender el eje rector en materia de derechos de niños y adolescentes, que va mucho mas allá de una simple ampliación de la capacidad procesal.-
En suma interés superior y derecho a ser oído no se contraponen sino que se complementen, siendo el segundo una guía o el sendero para alcanzar el primero.-
IV.- El derecho de defensa como derecho exigible
Ahora si nos dedicáramos, de manera sucinta por razones de espacio, a señalar algunas de las inquietudes que se presenta el derecho a ser oído en el proceso judicial, situación que se encuentra regulada principalmente en el citado art. 27 de la ley 26.061 que reconoce a los niños el derecho “a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine” (inc. C); y “a participar activamente en todo el procedimiento” (inc. d).-
En primer lugar, esta normativa ha venido a zanjar la disyuntiva impulsada ya en la CDN con relación a si el derecho del niño a ser oído constituía un deber para los operadores jurídicos y sociales (en especial para los jueces), o simplemente una facultad. De conformidad con los términos en que se encuentra redactada esta disposición, es decir, desde una interpretación literal, se reafirma la tesis que hemos defendido sobre la obligatoriedad de hacer participar a los niños y adolescentes en todo evento que los ataña.
Sorteada esta controversia sobre la potestad o facultad para la satisfacción del derecho a ser oído, deviene necesario dejar plasmadas algunas consideraciones para seguir avanzando en relación a unos de los principales conflictos que presenta la ley: cómo materializar este derecho de participación en el proceso judicial.
En orden práctico, una de las cuestiones que desvela a los operadores jurídicos se refiere a la defensa técnica, es decir, a la posibilidad (y desde la ley, la obligatoriedad) de que los niños y adolescentes actúen con patrocinio letrado propio. Se trata del llamado “abogado del niño” o “abogado de confianza”
Agregando que “estas instituciones forman parte de un nuevo modelo institucional que supera el paradigma tutelar que estaba fundado sobre la base del niño solamente como incapaz, receptor de la protección de la infancia…”42 (Cillero, “Defensorías de la Infancia. Experiencia internacional”, en revista Justicia y Derechos del Niño, nº 6, Santiago de Chile 2004, p.179)
Siguiendo esta línea, es indudable la importancia que presenta el diseño e implementación de estos efectores para el efectivo cumplimiento del derecho de defensa. Pero ello queda allí. También es necesario destacar que tales organizaciones no sólo deben llegar a conocimiento de los principales interesados (por ejemplo, mediante una buena campaña de difusión en el ámbito escolar), sino que además deben prever un fácil acceso (desde el aspecto territorial –cercanía- como institucional –sin trabas burocráticas-). Para el logro de estas cualidades, deviene fundamental la efectiva función de control a cargo de algunos de los organismos creados por la ley en estudio.
LA INSTITUCIONALIZACION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN LA CIUDAD DE BUENOS AIRES. Documento de Trabajo Nº 1, Abril de 2010, Ministerio Público Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
“La ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño, su posterior incorporación a nuestra Constitución Nacional, la sanción de la Ley Nacional de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, Nº 26.061 y la ley local Nº 114, abren un proceso de transformación profunda respecto de las concepciones jurídicos-sociales de la infancia que modelaron las intervenciones estatales sobre las personas menores de edad durante más de 80 años de nuestra historia.
La ley 10.903 de Patronato de Menores, que rigió desde 1919 hasta su derogación en 2005 con la sanción de la Ley 26.061, estableció un modo de intervención focalizado en la separación de los niños/as de su medio familiar por causas asistenciales y la consecuente institucionalización como medida de protección. De este modo, el Estado llevaba adelante prácticas tutelares y discrecionales que tenían como consecuencia la judicializacion de cuestiones sociales.
La Convención, la ley 26.061 y la ley 114 consagran un nuevo paradigma que propone un sistema de protección integral, cuyo punto de partida es el reconocimiento de las personas menores de edad como sujetos de derechos, y su modo de intervención se estructura sobre las políticas públicas universales.
A la luz de la nueva normativa, la institucionalización debe ser considerada como una alternativa excepcional, limitada en el tiempo y de último recurso, pues debe ser adoptada una vez agotadas las instancias previas. En este entendimiento, la familia y/o los referentes afectivos de los niños/as son consideraciones como el lugar privilegiado para el desarrollo integral de éstos.
Es así que corresponde al Estado desplegar todas aquellas acciones tendientes a lograr la promoción, protección y restitución de los derechos de niños/as dentro de sus ámbitos familiares y comunitarios, a través de los políticas públicas universales y entendiendo a la institucionalización como la última alternativa.
La actual normativa impone la obligación de redefinir los roles y funciones de las instituciones con competencia en temas de infancia, como es el Ministerio Público Tutelar del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las cuales fueron creadas atendiendo a un modelo de intervención que ha quedado derogado.
En sintonía con la nueva institucionalización de la infancia, esta Asesoría General Tutelar ha redefinido su misión principal a fin de promover la justa aplicación de la ley, la legalidad de los procedimientos y el respeto, la protección y la satisfacción de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y de los adultos afectados en su salud mental.
Para ello, se ha propuesto la intervención estrictamente vinculada al contralor de la política pública local a través de acciones de monitoreo, interpelación, articulación y seguimiento del debido funcionamiento de las instituciones del Estado.
1.- LA POLITICA DE INSTITUCIONALIZACION DE NIÑOS/AS Y JOVENES COMO REGLA Y NO COMO EXCEPCION
La medida de separación del niño del medio familiar que la normativa vigente dispone como excepcional, se transforma en una medida ordinaria y no de último recurso, particularmente cuando se trata de niños y niñas pobres.
El Estado local prioriza las políticas que promueven el antiguo modelo de patronato, caracterizado por la separación de los niños de sus familias y su comunidad, para su internación en instituciones que prestan servicios de albergue, en franco incumplimiento del plexo normativo de protección de derechos humanos.
De esta forma, el fortalecimiento tanto familiar como de la propia autonomía para la generación de planes de vidas propios, no es eje rector de las políticas de GCBA, en contraposición con los mandatos normativos que establecen la excepcionalidad de la institucionalización.
2. LA VULNERACION INTEGRAL DE DERECHOS DE LOS NIÑOS INSTITUCIONALIZADOS EN LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
A partir del análisis de los datos revelados por el Ministerio Público Tutelar durante las visitas a instituciones de albergue, se observan sistemáticas vulneraciones a los derechos y garantías de los niños/as. Ello ocurre, entre otras causas que convergen, por falta de articulación de los distintos responsables institucionales, delegación sistemática de responsabilidades en la organizaciones no gubernamentales mercerizadas, inexistencia de una oferta programática de política pública que permita el trabajo serio y sostenido para la inmediata externación de los chicos, así como de fortalecimiento o vinculación familiar y la generación de planes de vidas autónomas en caso de tratarse de jóvenes.-
a).- Derecho a la Convivencia socio familiar y posibilidades de egreso
Uno de los aspectos a trabajar con mayor prioridad cuando se trata de niños y niñas alojados en instituciones, es el restablecimiento de la convivencia familiar y el inmediato egreso de los niños y niñas de las instituciones. Sin embargo, el seguimiento del funcionamiento de los dispositivos de albergue da cuenta de que las acciones de los actores intervinientes en cada caso lejos están de poder cumplir con este objetivo.
Al respecto, se evidencia que:
• El Estado local no genera condiciones para favorecer el derecho a la revinculación familiar y comunitaria.
• Muchas de las instituciones enuncian que albergan niños, as y jóvenes en condiciones de egreso y/o autovalimiento, posibilidad que se ve obstruida debido al incumplimiento del Estado que omite actuar en forma oportuna y carece de recursos para el acompañamiento familiar, la generación de proyectos autónomos y el desarrollo de estrategias para la capacitación e inclusión laboral de los jóvenes institucionalizados.
En síntesis, la falta de medidas que, principalmente, deberían llevar adelante el Poder Ejecutivo local, tendientes a favorecer la desinstitucionalización, no comportan solamente un incumplimiento de las normas legales, sino que contribuyen a reforzar las prácticas tutelares, pues implica disponer arbitrariamente de la vida de los sujetos, debilitando su estatus jurídico y social, cosificándolo y volviéndolo objeto de tutela, reeditando intervenciones características del patronato.
b) Derecho a la Salud
El 56% de las instituciones asume tener población medicada psiquiátricamente.
c).- Derecho a la Educación
Respecto del acceso a la oportuna y adecuada educación, hemos vislumbrado distintos tipos de dificultades que obstaculizan el acceso a este derecho en el caso de muchos de los niños alojados en instituciones subsidiadas por el GCBA:
• Se presentan altos niveles de no escolarización de niños y jóvenes institucionalizados, especialmente para la franja etaria de jardín maternal y población púber – adolescente.
• Graves demoras para la inserción escolar de la población institucionalizada, una vez iniciado el ciclo lectivo.-
d).-. El acceso a la asistencia de un abogado como garantía mínima de procedimiento
Se observa una sistemática violación a la garantía dispuesta en el art. 27, inc. c) de la ley 26.061: el acceso a la asistencia de un abogado. Tan solo el 12% de los niños/as y adolescentes institucionalizados tienen abogado designado(en CABA, en Salta ninguno).-
• Todas las instituciones reconocen la prácticamente nula presencia de abogado del niño, entendida en los términos del art. 27, inc c) de la ley 26.061.-
DESDE LA JUDICIALIZACION DE LA POBREZA HACIA LA EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES DE LA INFANCIA POR EL DR. GUSTAVO DANIEL MORENO (del libro Cuestiones de la Niñez, Aportes para la Formulación de Políticas Públicas, Adriana Fazzio y Jorge Sokolovsky coordinadores, editorial Espacio, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, año 2006)
A diario, los integrantes del Poder Judicial, del Ministerio Público, y demás operadores de distintas incumbencias profesionales del Servicio de Justicia, advierten la patentización de necesidades básicas insatisfechas (materiales, económicas, alimentarias, laborales, sanitarias, educacionales y de vivienda), encontrándose gran parte de la población infantil-junto a sus familias – en un real estado de indigencia, sin recursos elementales para subsistir. En tal sentido no tenemos dudas en afirmar que un niño que no come regularmente, que no tiene educación, que no recibe asistencia médica, que no tiene una vivienda digna, y que no vive en familia, se vulneran sus derechos más elementales.
Frente a tales situaciones de pobreza, a veces los sistemas judiciales se han visto requeridos de dar respuestas que no siempre han sido deseadas- al menos desde la perspectiva de la protección integral – utilizándose remedios judiciales que no son los más adecuados para garantizar derechos sociales; como por ejemplo el uso de los procesos cautelares de “protección de personas” o “expedientes tutelares” en casos de familias con carencias sociales (ej: medicamentos, habitación, vacantes escolares etc.), entendiéndose así que las personas menores de edad se encontraban en “situaciones de riesgo”. Desafortunadamente , en ocasiones, algunas/os niñas/os llegaron a ser institucionalizadas/os debido a las carencias sociales de su familia, apareciendo como objetos de protección, justificándose así intervenciones judiciales coactivas sobre ellos y sobre sus familias, derivadas de sus condiciones sociales.
Tales soluciones, muchas veces adoptadas desde la urgencia y en algunos casos con la buena fe de quienes las deciden, se contraponen con los principios rectores emanados de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN, Ley 23.849, art. 75º inc. 22º de la CN), que impone que todo niño debe ser reconocido como sujeto de derecho, garantizándose la protección integral de sus derechos, lo que a su vez implica la excepcionalidad de la institucionalización y la no judicializacion del niño por sus condiciones sociales (pobreza).
Por ello, a fin de poder satisfacer las necesidades básicas derivadas de carencias sociales, evitando procesos donde las niñas, niños y adolescentes se vean “dispuestos judicialmente por causas asistenciales o sociales”, entendemos que la problemática de inclusión social de la infancia y de sus familias debe abordarse desde la perspectiva jurídica que dan los instrumentos internacionales de derechos humanos, entre lo que se encuentran la Convención sobre los Derechos de Niño y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, Ley 23.313, Art. 75º inc. 22º de la CN), y actualmente la Ley Nacional 26.061(Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes).
La importancia de tales instrumentos normativos ha significado la transformación de las necesidades en derechos, lo que a su vez nos permite inferir que toda necesidad básica insastifecha importa un derecho vulnerado; y como sabemos, la existencia de un derecho vulnerado implica necesariamente la posibilidad cierta del ejercicio de una acción administrativa o judicial para garantizar y asegurar tal derecho.
En tal sentido, la Convención de los Derechos del Niño ha operado un cambio conceptual que se traduce como el paso de la consideración de las necesidades a los derechos, que permiten a su portador organizarse como sujeto de derecho. Por el paso de las necesidades a los derechos se entiende un cambio de óptica en la relación de Estado y los adultos con la infancia, ya que al niño no se lo ve como un mero receptor o beneficiario de la asistencia social, sino que es concebido como un sujeto de derecho frente al Estado y la sociedad, una persona a la que se le reconoce el derecho a ser protegido integralmente en su desarrollo y frente al cual existen obligaciones muy concretas y especificas.
Siguiendo tal lineamiento, nótese que si bien las condiciones de vida que son necesarias para el desarrollo del niño son responsabilidades primordial de sus padres (articulo 27.2, CDN), no es cierto que junto a esta última se encuentra la responsabilidad del Estado en ayudar a los padres y otras personas responsables por el niño a dar efectividad al derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social, debiendo proporcionárseles –en caso necesario- asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda (arg. Párr. 1 y 3, articulo 27, CDN). En el mismo sentido, se impone como deber del Estado prestar “la asistencia apropiada a los padres para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño” (art. 18.2, CDN).
Ello importa la necesidad de adoptar medidas de acción positiva para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos de los derechos económicos y sociales reconocidos a la infancia, obligación plasmada en tratados internacionales sobre derechos humanos (ej: art. 10.3, PIDESC; art. 19, Convención Americana de Derechos Humanos – CADDHH-, Ley 23.054, art. 75º inc 22º, CN), y en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (ej: caso “Villagran Morales y otros” – caso de los “Niños de las Calles”- sentencia del 19 de noviembre de 1999, y punto 8 de la parte resolutiva de la Opinión Consultiva OC- 17/2002 del 28 de agosto de 2002 “Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”)
Y estas medidas positivas no pueden desconocer la protección integral de la familia, principio este ultimo receptado constitucionalmente (art. 14 bis, CN), en los instrumentos internacionales de derechos humanos (art VI, Declaración Universal de Derechos del Hombre; art. 16º parr. 3º, Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 10.1, PIDESC; art. 23, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 17.1, CADDHH); y en especial, en la Convención sobre los Derechos del Niño (conf. Arts. 3.2, 7.1, 8, 9.1, 18.2 y 27.3) y en la Ley 26.061 (conf. Arts.3º inc. c; 4 inc. a; 10; 18; y 41 inc. a; entre otros), cuando reconocen el derecho del/la niño/a a vivir preferentemente en familia, sin que la carencia o insuficiencia de recursos materiales del padre, la madre o el responsable pueda constituir causa para la separación de la niña, niño o adolescente de su grupo familiar. También la Corte Interamericana de Derechos Humanos, mediante la Opinión Consultiva OC- 17/2002 “Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño” ( 28 de agosto de 200), reconoció: “4. Que la familia constituye el ámbito primordial para el desarrollo del niño y el ejercicio de sus derechos. Por ello, el Estado debe apoyar y fortalecer a la familia, a través de las diversas medidas que están requiera para el mejor cumplimientote su función natural en este campo”
Como afirmáramos más arriba, existe obligación de los Estados nacionales – en todos sus poderes- de adoptar medidas de acción positiva en resguardo de los derechos sociales de la infancia. Y en especial es el Poder Ejecutivo- tanto el que corresponde a la órbita nacional, como los que corresponden a jurisdicciones provinciales y locales de un país-el que tiene a su cargo la obligación de diseñar políticas públicas (medidas de acción positiva), mediante prestaciones de carácter social (alimentación, vivienda, educación, salud, entre otras), las que a su vez debe ejecutar a través de programas o planes para satisfacer el mandato expreso de los instrumentos internacionales de derechos humanos.
¿Y qué sucede si tales políticas públicas no se ejecutan?: no corresponde buscar la “judicializacion de la pobreza” a través de soluciones judiciales coactivas sobre los/as niños/as y sus familias, sino exigir administrativa y judicialmente (“justiciabilidad de los derechos”) el cumplimiento por parte del Estado de la garantía de los derechos sociales.
En tal sentido, le compete al Poder Judicial el examen de razonabilidad de tales políticas en cada caso concreto, verificando el cumplimiento de las obligaciones positivas y negativas del Estado en garantizar las prestaciones establecidas en los programas sociales de vivienda, alimentación, educación, salud, etc. Así, es dable afirmar que respecto de las decisiones adoptadas por los demás poderes (Ejecutivo y Legislativo), corresponde a los jueces considerar su razonabilidad en función del grado de satisfacción del estándar mínimo de que revistan.
De este modo, adoptado un curso de acción por el Ejecutivo (medidas positivas), el Poder Judicial tiene la posibilidad de examinar – ante un caso concreto – si la alternativa elegida se adecua a las exigencias establecidas por la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos,. No se trata de un análisis de oportunidad, mérito o conveniencia (diseñar o elegir la política pública a ejecutar); la cuestión que se pone bajo escrutinio judicial es la idoneidad de la medida positiva implementada para garantizar el acceso de los interesados del derecho. En tanto las prestaciones sociales son disciplinas por normas jurídicas, la revisión judicial se limita a verificar el cumplimiento de las obligaciones positivas y negativas establecidas por aquellas normas, y en caso de incumplimiento, a ordenar su remedio, sin que esto importe violación alguna de la división de poderes o de la “zona de reserva” de la Administración.
Ello, sin dudas, representa el acceso a la Justicia de los interesados para exigir el cumplimiento de los derechos sociales frente a la omisión de los organismos gubernamentales en la ejecución de las políticas públicas (medidas positivas). Expresamente, el art. 1 de la Ley 26.061 reconoce la exigibilidad de los derechos, y establece en el tercer párrafo que “ La omisión en la observancia de los deberes que por la presente corresponden a los órganos gubernamentales del Estado habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a través de medidas expeditas y eficaces”
Y, como es sabido, el derecho a la jurisdicción, consagrado en la Constitución Nacional, en la mayoría de las Constituciones provinciales y locales, y en el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, importa la posibilidad de ocurrir ante un tribunal judicial, a fin de obtener la tutela oportuna y eficaz de un derecho de raigambre constitucional, presentándose – en la esfera procedimental – las acciones de amparo, y las medidas autosatisfactivas o cautelares autónomas, como medios judiciales eficaces para la protección de derechos constitucionales que garantizan el restablecimiento de necesidades básicas insastifechas (derechos sociales vulnerados) ante la omisión arbitraria gubernamental.-
Como conclusión, corresponde afirmar que la “desjudicialización de la pobreza” no es solamente impedir que el Poder Judicial continúe adoptando medidas coactivas sobre los niños cadenciados y sus familias. El desafío ahora es que los Poderes Ejecutivos (nacional y locales) diseñen y ejecuten políticas públicas para la infancia y sus familias, quedando como garantía de su exigibilidad-ante la omisión gubernamental- la vía judicial ante el Poder Judicial para la restauración del ejercicio de los derechos sociales vulnerados.-
LOS NUEVOS DESAFIOS por el Dr. Gustavo Daniel Moreno en idéntico libro página 163:
Otra cuestión que corresponde dejar aclarada es que la pregonada “desjudicializacion de la pobreza” que ahora instaura definitivamente la Ley 26.061, permitiendo la exigibilidad de los derechos sociales de la infancia, para su cumplimiento por parte del Estado, no implica que los padres no puedan vulnerar derechos de los niños, sus hijos.
En estos casos, cuando las medidas positivas tendientes a superar las condiciones socioeconómicas y de crianza se hubieran adoptado por parte del Estado a través de la ejecución de programas sociales y de decisiones judiciales, y los resultados hubieran sido-aún así-infructuosos por responsabilidad de los propios padres, los organismos administrativos especializados, en su caso el Poder Judicial, deberán dar una repuesta adecuada en tiempo oportuno.
Un niño no puede esperar años para que la Justicia decida su futuro y vivir en familia, en tanto todo niño merece una decisión que resguarde su interés superior en sus asuntos, y en “tiempo oportuno”Un niño no puede esperar años para que la Justicia decida su futuro y vivir en familia, en tanto todo niño merece una decisión que resguarde su interés superior en sus asuntos, y en “tiempo oportuno”.
No existe lugar a hesitación alguna, acerca de que el desamparo y el maltrato-de comprobarse –son interferencias importantes en el proceso de desarrollo de cualquier niño, y para subsanar el daño que provocan estas situaciones corresponde la utilización de medidas reparadoras, resultando indudable que cuando debe producirse una separación de la familia de origen, esta decisión debe adoptarse sobre fundamentos serios y en tiempo oportuno, aplicando a partir de dicho decisorio los sistemas alternativos de redes familiares (ej. Familia extensa), de redes sociales (ej: vecinos), de acogimiento familiar, o en su caso, de adopción, que indudablemente son preferibles a cualquier tipo de institucionalización.-
VI) EXPERIENCIA DE DESISTITUCIONALIZACIÓN:
La Provincia de San Luis produjo la desistitucionalización de los menores por causas no penales con anterioridad al dictado de la Ley 26061, a partir de 2003,2004 lo que significó que en San Luis nunca más un niño volvió a ser alojado en un instituto de menores por causas sociales o familiares, se desintitucionalizó a los niños con carencias sociales para que crezcan en un ambiente familiar.
El proceso de desinstitucionalización que se encaró en San Luis se inició el 27 de agosto de 2003. Ese día se aprobó la Ley de Familias Solidarias. La norma fijó que ante una situación de abandono, el Estado debe iniciar acciones para una reinserción en el seno de la familia biológica. Además creó la figura de las familias solidarias, para cobijar temporalmente a los niños que no pueden regresar con sus padres. Junto a esa norma adhirió a la Convención Internacional de los Derechos del Niño.
A partir de ese marco legal, avanzó para romper con una cadena de encierros que cuando se iniciaba, no había forma de detenerla. “Si un chico ingresaba con 4 años al materno infantil, a medida que iba creciendo seguía internado pero cambiando de institución. En ningún momento se intentaba restablecer el vínculo familiar”, explicó Mirta Mobellán, jefa del Programa Familia Solidaria.
Por otra parte, el documento “Privados de Libertad” resume en cifras el proceso de transformación que llevó adelante la provincia de San Luis: “En 2003 el número de niños, niñas, adolescentes y jóvenes que se encontraban internados ascendía a 327, debido —en la mayoría de los casos— a la carencia o falta de recursos económicos. En noviembre de 2004, 135 de esos niños y niñas fueron incorporados al Programa de Familias Solidarias, y otros 222 había regresado con sus familias biológicas gracias a la incorporación de sus padres en un Plan de Inclusión Social”.
Mobellán explicó que entre quienes volvieron con sus padres no sólo se cuenta los 327 iniciales, sino que se incorporó el trabajo que se realiza en forma permanente en Familias Solidarias.
Mirta Mobellán, Jefa del programa Familias solidarias fue la encargada de llevar adelante la desinstitucionalización de menores en San Luis. Cuando finalizó su tarea Mirta Mobellán, jefa del Programa Familias Solidarias, puso en manos del secretario de Derechos Humanos de la Nación Eduardo Luis Duhalde, toda la información respecto de ese proceso y sus resultados.
En San Luis había un circuito donde los chicos pasaban de institución en institución. L a primera era el Materno Infantil donde estaban las madres solteras con sus bebés. De allí pasaban al Hogar del Niño cuando cumplían los 8 años. Y a los 12 los pasaban a la Colonia Hogar. No había en ninguna de esas instancias ni un intento de hacerlos regresar con sus familias. Había listados. Los chicos cumplían la edad y pasaban a la otra institución.-
VII) REGLAS DE BRASILIA:
Las Reglas de Brasilia nos recuerda que se debe facilitar el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, no poniendo trabas u obstáculos meramente formales para la efectiva protección de sus derechos.
Cabe recordar que las Reglas de Brasilia son un valiosísimo intrumento internacional al cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación adhirió mediante acordada Nº 5/2009 de fecha 24 de febrero de ese año por la cual acordaron:
“Adherir a las “Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad” aprobadas por la Asamblea Plenaria de la XIV Edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana que -como anexo- forman parte integrante de este acuerdo, las cuales deberán ser seguidas- en cuanto resulte procedente- como guía en los asuntos a que se refieren”.
EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA:
ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS EN CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD: MENORES DE EDAD, VICTIMIZACIÓN, POBREZA, GÉNERO (en lo referente a las niñas y adolescentes internadas) y PRIVACIÓN DE LIBERTAD.
Cabe resaltar aquí las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, logradas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana que tuvo lugar los días 4, 5, 6 de Marzo/08.
A continuación transcribiré las partes fundamentales de tan importante documento:
“EXPOSICION DE MOTIVOS:
La Cumbre Judicial Iberoamericana, dentro del marco de los trabajos de su XIV edición, ha considerado necesaria la elaboración de unas Reglas Básicas relativas al acceso a la justicia de las personas que se encuentran en condición de vulnerabilidad. De esta manera, se desarrollan los principios recogidos en la “Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia en el Espacio Judicial Iberoamericano” (Cancún 2002), específicamente los que se incluyen en la parte titulada “Una justicia que protege a los más débiles” (apartados 23 a 34).
En los trabajos preparatorios de estas Reglas también han participado las principales redes iberoamericanas de operadores y servidores del sistema judicial: la Asociación Iberoamericana de Ministerios Públicos, la Asociación Interamericana de Defensorías Públicas, la Federación Iberoamericana de Ombudsman y la Unión Iberoamericana de Colegios y Agrupaciones de Abogados. Sus aportaciones han enriquecido de forma indudable el contenido del presente documento.
El sistema judicial se debe configurar, y se está configurando, como un instrumento para la defensa efectiva de los derechos de las personas en condición de vulnerabilidad. Poca utilidad tiene que el Estado reconozca formalmente un derecho si su titular no puede acceder de forma efectiva al sistema de justicia para obtener la tutela de dicho derecho.
Si bien la dificultad de garantizar la eficacia de los derechos afecta con carácter genera a todos los ámbitos de la política pública, es aún mayor cuando se trata de personas en condición de vulnerabilidad dado que éstas encuentran obstáculos mayores para su ejercicio. Por ello, se deberá llevar a cabo una actuación más intensa para vencer, eliminar o mitigar dichas limitaciones. De esta manera, el propio sistema de justicia puede contribuir de forma importante a la reducción de las desigualdades sociales, favoreciendo la cohesión social.
Las presentes Reglas no se limitan a establecer unas bases de reflexión sobre los problemas del acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, sino que también recogen recomendaciones para los órganos públicos y para quienes prestan sus servicios en el sistema judicial. No solamente se refieren a la promoción de políticas públicas que garanticen el acceso a la justicia de estas personas, sino también al trabajo cotidiano de todos los servidores y operadores del sistema judicial y quienes intervienen de una u otra forma en su funcionamiento.
Este documento se inicia con un Capítulo que, tras concretar su finalidad, define tanto sus beneficiarios como sus destinatarios. El siguiente Capítulo contiene una serie de reglas aplicables a aquellas personas en condición de vulnerabilidad que han de acceder o han accedido a la justicia, como parte del proceso, para la defensa de sus derechos. Posteriormente contiene aquellas reglas que resultan de aplicación a cualquier persona en condición de vulnerabilidad que participe en un acto judicial, ya sea como parte que ejercita una acción o que defiende su derecho frente a una acción, ya sea en calidad de testigo, víctima o en cualquier otra condición. El último Capítulo contempla una serie de medidas destinadas a fomentar la efectividad de estas Reglas, de tal manera que puedan contribuir de manera eficaz a la mejora de las condiciones de acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad.
La Cumbre Judicial Iberoamericana es consciente de que la promoción de una efectiva mejora del acceso a la justicia exige una serie de medidas dentro de la competencia del poder judicial. Asimismo, y teniendo en cuenta la importancia del presente documento para garantizar el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, se recomienda a todos los poderes públicos que, cada uno dentro de su respectivo ámbito de competencia, promuevan reformas legislativas y adopten medidas que hagan efectivo el contenido de estas Reglas. Asimismo se hace un llamamiento a las Organizaciones Internacionales y Agencias de Cooperación para que tengan en cuenta estas Reglas en sus actividades, incorporándolas en los distintos programas y proyectos de modernización del sistema judicial en que participen.
CAPITULO I: PRELIMINAR
Sección 1ª.- Finalidad
(1) Las presentes Reglas tienen como objetivo garantizar las condiciones de acceso efectivo a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, sin discriminación alguna, englobando el conjunto de políticas, medidas, facilidades y apoyos que permitan a dichas personas el pleno goce de los servicios del sistema judicial.
(2) Se recomienda la elaboración, aprobación, implementación y fortalecimiento de políticas públicas que garanticen el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad.
Los servidores y operadores del sistema de justicia otorgarán a las personas en condición de vulnerabilidad un trato adecuado a sus circunstancias singulares.
Asimismo se recomienda priorizar actuaciones destinadas a facilitar el acceso a la justicia de aquellas personas que se encuentren en situación de mayor vulnerabilidad, ya sea por la concurrencia de varias causas o por la gran incidencia de una de ellas.
Sección 2ª.- Beneficiarios de las Reglas
1.- Concepto de las personas en situación de vulnerabilidad
(3) Se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.
(4) Podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación de la libertad.
La concreta determinación de las personas en condición de vulnerabilidad en cada país dependerá de sus características específicas, o incluso de su nivel de desarrollo social y económico.
2.- Edad
(5) Se considera niño, niña y adolescente a toda persona menor de dieciocho años de edad, salvo que haya alcanzado antes la mayoría de edad en virtud de la legislación nacional aplicable.
Todo niño, niña y adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los órganos del sistema de justicia en consideración a su desarrollo evolutivo.
(6) El envejecimiento también puede constituir una causa de vulnerabilidad cuando la persona adulta mayor encuentre especiales dificultades, atendiendo a sus capacidades funcionales, para ejercitar sus derechos ante el sistema de justicia.
5- Victimización
En “Comentarios sobre las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabidad” de Federico Andreu- Guzmán y Christian Courtis, este último integrante de la Comisión Internacional de Juristas, Ginebra; que forma parte del libro Reglas de Brasilia- XIV Cumbre Judicial Iberoamericana publicado por AIDEF- ASOCIACIÓN INTERAMERICANA DE DEFENSORÍAS PÚBLICAS- página 27 se lee:
“la definición propuesta por la Regla 10 presenta algunas falencias:
a) en primer lugar omite la noción de víctima colectiva, categoría ampliamente reconocida en instrumentos internacionales y la jurisprudencia de derechos humanos.
b)…
c) Finalmente, restringe la noción de víctima a aquella persona que ha “sufrido daño ocasionado por una infracción penal”, excluyendo así aquellas personas que han sido víctimas de una violación de derechos humanos que genera al Estado una obligación de garantizar un recurso efectivo- en particular el acceso a justicia y a reparación-, pese a no constituir un ilícito penal bajo el derecho nacional o internacional.
Para corregir estos inconvenientes, la CIJ- Comisión Internacional de Juristas, Ginebra- recomienda una revisión de la definición de la Regla 10, en el siguiente sentido:
“ A efectos de las presentes Reglas, se considera víctima toda persona física que ha sufrido, individual o colectivamente, un daño incluidas lesiones físicas o psíquicas, sufrimiento moral, perjuicio económico o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de infracción penal, bajo el derecho nacional o el derecho internacional, o de acciones u omisiones ocasionado que constituyan una violación de las normas internacionales de derechos humanos o del derecho internacional…”
7.- Pobreza
(15) La pobreza constituye una causa de exclusión social, tanto en el plano económico como en los planos social y cultural, y supone un serio obstáculo para el acceso a la justicia especialmente en aquellas personas en las que también concurre alguna otra causa de vulnerabilidad.
(16) Se promoverá la cultura o alfabetización jurídica de las personas en situación de pobreza, así como las condiciones para mejorar su efectivo acceso al sistema de justicia.
8.-Género
(17) La discriminación que la mujer sufre en determinados ámbitos supone un obstáculo para el acceso a la justicia, que se ve agravado en aquellos casos en los que concurra alguna otra causa de vulnerabilidad.
(18) Se entiende por discriminación contra la mujer toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
(19) Se considera violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado, mediante el empleo de la violencia física o psíquica.
(20) Se impulsarán las medidas necesarias para eliminar la discriminación contra la mujer en el acceso al sistema de justicia para la tutela de sus derechos e intereses legítimos, logrando la igualdad efectiva de condiciones.
10.- Privación de libertad
(22) La privación de la libertad, ordenada por autoridad pública competente, puede generar dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia el resto de derechos de los que es titular la persona privada de libertad, especialmente cuando concurre alguna causa de vulnerabilidad enumerada en los apartados anteriores.
(23) A efectos de estas Reglas, se considera privación de libertad la que ha sido ordenada por autoridad pública, ya sea por motivo de la investigación de un delito, por el cumplimiento de una condena penal, por enfermedad mental o por cualquier otro motivo.
Sección 3ª.- Destinatarios: actores del sistema de justicia
(24) Serán destinatarios del contenido de las presentes Reglas:
a) Los responsables del diseño, implementación y evaluación de políticas públicas dentro del sistema judicial;
b) Los Jueces, Fiscales, Defensores Públicos, Procuradores y demás servidores que laboren en el sistema de Administración de Justicia de conformidad con la legislación interna de cada país;
c) Los Abogados y otros profesionales del Derecho, así como los Colegios y Agrupaciones de Abogados;
d) Las personas que desempeñan sus funciones en las instituciones de Ombudsman.
e) Policías y servicios penitenciarios.
f) Y, con carácter general, todos los operadores del sistema judicial y quienes intervienen de una u otra forma en su funcionamiento.
CAPÍTULO II: EFECTIVO ACCESO A LA JUSTICIA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS
Sección 2ª.- Asistencia legal y defensa pública
1.- Promoción de la asistencia técnico jurídica de la persona en condición de vulnerabilidad
(28) Se constata la relevancia del asesoramiento técnico-jurídico para la efectividad de los derechos de las personas en condición de vulnerabilidad:
. En el ámbito de la asistencia legal, es decir, la consulta jurídica sobre toda cuestión susceptible de afectar a los derechos o intereses legítimos de la persona en condición de vulnerabilidad, incluso cuando aún no se ha iniciado un proceso judicial;
. En el ámbito de la defensa, para defender derechos en el proceso ante todas las jurisdicciones y en todas las instancia judiciales;
. Y en materia de asistencia letrada al detenido.
(29) Se destaca la conveniencia de promover la política pública destinada a garantizar la asistencia técnico-jurídica de la persona vulnerable para la defensa de sus derechos en todos los órdenes jurisdiccionales: ya se a través de la ampliación de funciones de la Defensoría Pública, no solamente en el orden penal sino también en otros órdenes jurisdiccionales; ya sea a través de la creación de mecanismos de asistencia letrada: consultorías jurídicas con la participación de las universidades, casas de justicia, intervención de colegios o barras de abogados….
Todo ello sin perjuicio de la revisión de los procedimientos y los requisitos procesales como forma de facilitar el acceso a la justicia, a la que se refiere la Sección 4ª del presente Capítulo.
2.- Asistencia de calidad, especializada y gratuita
(30) Se resalta la necesidad de garantizar una asistencia técnico-jurídica de calidad y especializada. A tal fin, se promoverán instrumentos destinados al control de la calidad de la asistencia.
(31) Se promoverán acciones destinadas a garantizar la gratuidad de la asistencia técnico-jurídica de calidad a aquellas personas que se encuentran en la imposibilidad de afrontar los gastos con sus propios recursos y condiciones.
2.- Medidas de organización y gestión judicial
Dentro de esta categoría cabe incluir aquellas políticas y medidas que afecten a la organización y modelos de gestión de los órganos del sistema judicial, de tal manera que la propia forma de organización del sistema de justicia facilite el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad. Estas políticas y medidas podrán resultar de aplicación tanto a jueces profesionales como a jueces no profesionales.
(38) Agilidad y prioridad
Se adoptarán las medidas necesarias para evitar retrasos en la tramitación de las causas, garantizando la pronta resolución judicial, así como una ejecución rápida de lo resuelto. Cuando las circunstancias de la situación de vulnerabilidad lo aconsejen, se otorgará prioridad en la atención, resolución y ejecución del caso por parte de los órganos del sistema de justicia.
Hasta aquí han sido transcriptas las Reglas de Brasilia que dan sustento y fundamento al derecho de acceso a la justicia de niños, niñas y adolescentes que ven conculcados sus derechos económicos, sociales y culturales con la acción y/u omisión estatal en protegerlos y garantizarlos de manera efectiva.
COMO VEMOS LA TOTALIDAD DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES INSTITUCIONALIZADOS EN LOS INSTITUTOS DE MENORES DE SALTA SE ENCUENTRAN INMERSOS EN CUATRO DE LAS NUEVE CATEGORÍAS PREVISTAS COMO GRUPOS EN CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD Y LAS NIÑAS Y ADOLESCENTES MUJERES SE ENCUENTRAN INMERSAS EN CINCO DE LAS CATEGORÍAS PREVISTAS COMO PERTENECIENTES A PERSONAS EN CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD, LO CUAL INDICA QUE SE DEBE GARANTIZAR POR SOBRE TODA OTRA CONSIDERACIÓN EL ACCESO A LA JUSTICIA QUE SIGNIFICA NO SOLO LLEGAR A ELLA SINO TAMBIÉN SALIR DE ELLA CON UNA TUTELA EFECTIVA DE SUS DERECHOS FUNDAMENTALES, ES DECIR, UNA SENTENCIA QUE INTERRUMPA LA VIOLACIÓN DE SUS DERECHOS HUMANOS DE MANERA URGENTE Y EXPEDITA Y EL CESE DE LA OMISIÓN DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL DE SUS DERECHOS ( UN PLAN ELABORADO Y DETALLADO Y UNA POLÍTICA PÚBLICA DE INFANCIA, ADOLESCENCIA Y SUS FAMILIAS QUE SE EJECUTEN TAMBIÉN DE FORMA URGENTE Y EXPEDITA) GARANTISTA DE LOS DERECHOS HUMANOS DE ACUERDO A LOS ESTÁNDARES Y TRATADOS INTERNACIONALES EN LA MATERIA.
VIII) LA EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES:
En este importante apartado, se sigue el trabajo monográfico del Sr. Asesor Tutelar ante la Justicia en lo Contencioso Administrativo y Tributario del Ministerio Público Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires DR. GUSTAVO DANIEL MORENO publicado en la Revista de Doctrina, Legislación y Jurisprudencia “Derecho de Familia”, dirigida por la Dra. Cecilia Grossman, y referido a la Niñez.
Así nos dice el DR. MORENO que:
“1.- LAS NECESIDADES BÁSICAS INSATISFECHAS SON DERECHOS VULNERADOS:
“…la Convención sobre los Derechos del Niño, ha operado un cambio conceptual que se traduce como el paso de la consideración de las necesidades a los derechos, que permiten a su portador organizarse como un sujeto de derecho. Por el paso de las necesidades a los derechos se entiende un cambio de óptica en la relación del Estado y los adultos con la infancia, ya que al niño no se lo ve como un mero receptor o beneficiario de la asistencia social, sino que es concebido como un sujeto activo de derecho frente al Estado y la sociedad, una persona a la que se le reconoce el derecho a ser protegido integralmente en su desarrollo y frente al cual existen obligaciones muy concretas y específicas.”
“…En la misma sentencia (de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Villagrán Morales y otros”, sentencia del 19 de noviembre de 1999) del voto concurrente conjunto de los Jueces Antonio Augusto Cancado Trindade y Alirio Abreu Burelli, surge que: “…4. El deber del Estado de tomar medidas positivas se acentúa precisamente en relación con la protección de la vida de personas vulnerables e indefensas, en situación de riesgo, como son los niños en la calle. La privación arbitraria de la vida no se limita, pues, al ilícito de homicidio; se extiende igualmente a la privación del derecho de vivir con dignidad. Esta visión conceptualiza el derecho a la vida como perteneciente, al mismo tiempo, al dominio de los derechos civiles y políticos, así como al de los derechos económicos, sociales y culturales, ilustrando así la interrelación e indivisibilidad de todos los derechos humanos”
“Se agrega a lo expuesto que frente a las normas internacionales aludidas, los Estados nacionales- y dentro de ellos, las jurisdicciones provinciales y autonomías locales-, no pueden desligarse válidamente de los deberes que les vienen impuestos por normas de rango constitucional, alegando que las normas constitucionales no son operativas, en tanto que los derechos y garantías que establecen los instrumentos internacionales de derechos humanos no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación nacional interna, y esta última no puede cercenarlos”
2.- EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS SOCIALES:
“…podemos afirmar que si bien son todos los poderes del Estado quienes tienen la obligación de adoptar medidas de acción positiva (políticas públicas), es específicamente el Poder Ejecutivo ( en su esfera nacional, y en sus jurisdicciones y autonomías locales) quien tiene a su cargo el diseño… y la ejecución de las políticas públicas- medidas de acción positiva- mediante prestaciones que resguarden derechos sociales (alimentación, vivienda, educación, salud, entre otras) y que satisfagan el mandato constitucional…”
“ Y qué rol desempeña el Poder Judicial? Justamente, le compete el examen de razonabilidad de tales políticas en cada caso concreto, verificando el cumplimiento de las obligaciones positivas y negativas del Estado en garantizar las prestaciones establecidas en los programas sociales de vivienda, alimentación, educación, salud, etc.
“Así, es dable afirmar que respecto de las decisiones adoptadas por los demás poderes (Ejecutivo y Legislativo), corresponde a los jueces considerar su razonabilidad en función del grado de satisfacción del estándar mínimo de que revistan. De este modo, adoptado un curso de acción por el Ejecutivo, el Poder Judicial tiene la posibilidad de examinar- ante un caso concreto- si la alternativa elegida se adecua a las exigencias establecidas por la Constitución y los instrumentos internacionales de Derechos Humanos. No se trata de un análisis de oportunidad, mérito o conveniencia: la cuestión que se pone bajo escrutinio judicial es la idoneidad de la medida implementada para garantizar el acceso de los interesados al derecho” (conforme consid. 15.3 de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la C.A.B.A, sala II, 12/3/2002, “Ramallo, Beatriz y otros v. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/amparo”, LL, Suplemento de Derecho Constitucional, 2002-58)”
“Así, el control judicial del área administrativa que debe ejecutar las medidas de acción positiva para la satisfacción de los derechos sociales (educación, vivienda, salud, alimentación, etc.) no se encuentra vedado por disposición alguna. El rechazo de tal control implicaría una lesión a la garantía de la protección judicial establecida a favor del acceso de justicia de los habitantes”
3.- LAS VIAS PROCESALES:
“En cuanto a las vías elegidas para asegurar judicialmente los derechos sociales vulnerados, cabe recordar aquí también el cumplimiento de los instrumentos internacionales de derechos humanos.”
“Precisamente, los artículos 8 y 25, Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), reconocen respectivamente las garantías judiciales de las personas para ser oídas por un juez o tribunal competente (art. 8, inc.1), y la protección judicial de toda persona para el ejercicio de un recurso sencillo y rápido u otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o esa Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales (inc. 1 art.25).”
“Como es sabido, el derecho a la jurisdicción, consagrado en la mayoría de las Constituciones nacionales y en forma expresa en el art. 8, Convención Americana sobre Derechos humanos, importa la posibilidad de ocurrir ante un tribunal judicial, a fin de obtener la tutela oportuna y eficaz de un derecho de raigambre constitucional, presentándose- en la esfera procedimental- las acciones de amparo, y las medidas autosatisfactivas o cautelares autónomas, como medios eficaces para la protección de derechos constitucionales que garantizan necesidades básicas.”
“ Se trata en sí de acciones expeditas y rápidas, que resultan admisibles contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos constitucionalmente. Tales acciones no pueden tomarse sino en el sentido de que la garantía obrará sin impedimentos ni otros condicionamientos que no sean los que el propio texto constitucional establece. La más autorizada doctrina ha puesto de manifiesto que las normas constitucionales no son retóricas ni declamación fraseológica, sino derecho de la Constitución con fuerza normativa ( BIDART CAMPOS, Germán, “El derecho a la salud y el amparo”, LL, 1997-B-227)”.
“Así, cabe señalar que deben admitirse tales procesos (amparos, medidas autosatisfactivas, acción pública civil) o todo proceso que en los términos del art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos resulte vía procesal adecuada, mediante la cual se puede dejar sin efecto, de manera rápida y efectiva, las lesiones al derecho constitucional que se ha conculcado, pues las necesidades básicas insatisfechas requieren de una manera urgente la respuesta a una situación que de mantenerse o provocarse lesionaría gravemente un derecho constitucional, respuesta que no se obtendrá si se recurre a la vía administrativa, para luego recién ocurrir a la sede judicial en un proceso de conocimiento amplio”.-
4.- PRESUPUESTO, NO REGRESIVIDAD, EMERGENCIA:
“Hasta aquí hemos establecido que las necesidades básicas insatisfechas son derechos vulnerados, y por ende exigibles al Estado por vías procesales rápidas y expeditas, pudiendo el Poder Judicial establecer un juicio de razonabilidad acerca de las medidas de acción positiva adoptadas generalmente por el Poder Ejecutivo, o su omisión, verificando el cumplimiento de las obligaciones positivas o negativas del Estado en garantizar los derechos sociales”
“Pero lo cierto es que en la experiencia registrada, sucede que una vez iniciada la acción legal y aún reconociendo la exigibilidad de los derechos sociales de la infancia y sus familias (EN ESTE CASO LOS PACIENTES MENTALES), la defensa judicial del Estado consiste en alegar la falta de asignación presupuestaria, o el agotamiento de los recursos económicos financieros que permitan restablecer los derechos que se han vulnerado”
“… en este sentido se ha dicho en un pronunciamiento que sin los medios jurídicos financieros tendientes a realizaar las prestaciones básicas del Estado las cláusulas constitucionales devendrían carentes de contenido en abierta contradicción con la imperatividad y operatividad de la Carta Magna, circunstancias que el Poder Judicial no puede consentir… (Grosman, Cecilia, “Los derechos de los niños en las relaciones de familia en el final del siglo XX”, LL, 2/12/1999)”
“Siguiendo dicho lineamiento, es importante compartir la reflexión de Andrés Gil Domínguez, quien ha referido: “Muchas veces nos encontramos ante el discurso que sostiene que los recursos son escasos y que no pueden satisfacer todas las necesidades y por ende algunas quedarán insatisfechas. Pero en realidad, aquí estamos evaluando qué derecho será efectivo y qué derecho será válido pero inaplicable… Los índices técnicos del lenguaje economicista son meros indicadores jurídicamente irrelevantes para el derecho constitucional, el aumento de bienestar significa el pleno ejercicio de los derechos consagrados en la Carta Fundamental y los instrumentos internacionales (Gil Domínguez Andrés, “La Constitución Socio- Económica. El argumento de la escasez”, en En busca de una interpretación constitucional, Ediar, Buenos Aires, 1997)”-
“Y tampoco puede alegarse que las emergencias económicas y financieras- comunes en los países latinoamericanos- puedan afectar el funcionamiento y la calidad de los servicios esenciales, especialmente los de educación, salud y desarrollo social, en tanto estamos hablando de derechos humanos elementales”
“Por ende, cabe concluir en este punto, que los ingresos que se recauden prioritariamente deben satisfacer los derechos consagrados en los instrumentos internacionales de derechos humanos, en tanto las necesidades sociales básicas ostentan como derechos elementales una posición de privilegio en el gasto público. La recaudación y el gasto se sustentan en las normas constitucionales y no pueden realizarse sin promover y garantizar los derechos individuales y sociales consagrados en los textos constitucionales y en los tratados internacionales de derechos humanos”
Hasta aquí el valiosísimo trabajo del Dr. Gustavo Daniel Moreno “La exigibilidad de los Derechos Sociales de la Infancia”, que también fuera el tema de su disertación “Los derechos sociales de la infancia, una mirada desde el Ministerio Público” en la Jornadas sobre: “La Justiciabilidad como un medio de tornar efectivos los derechos económicos, sociales y culturales” que organizadas por esta Defensoría Oficial Civil Nº 4 y auspiciadas por el Ministerio Público de la Provincia de Salta se desarrollaron los días 11 y 12 de octubre de 2007 en el Salón Auditorio de la Ciudad Judicial.
IX) JURISPRUDENCIA RECIENTE: LA CAUSA ASPROMIN Y EL FALLO SOBRE EL HOSPITAL NEUROPSIQUIÁTRICO DE BUENOS AIRES:
El control judicial de la priorización presupuestaria por parte de los órganos políticos del Estado cuando éstos conculcan – por omisión – derechos de los ciudadanos ha tenido en los últimos tiempos varios ejemplos contundentes. De éstos, me permito citar dos:
a) El fallo ASPROMIN: Recurso de hecho deducido por las Asociaciones de Profesionales la Interhospitalaria, la Asociación de Profesionales del Hospital Materno Infantil, (Aspromin) y Asociación de Profesionales del Hospital San Bernardo (Asprosber) en la causa Ministerio de Salud y/o Gobernación s/ acción de amparo»
Este fallo, dictado el día 31 de octubre de 2006 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, revocó una sentencia de nuestra Suprema Corte Provincial que a su vez había dejado sin efecto una sentencia de primera instancia por la que se hizo lugar al amparo deducido para que se condenara el Ministerio de Salud «a tomar las medidas urgentes de reestructuramiento y reequipamiento generales, la reconstrucción de quirófanos, reacondicionamiento de las salas de atención, incorporándose servicios de higiene adecuada, reportándose medicamentos indispensables, cubriéndose las mínimas exigencias requeridas por los Jefes de Servicio de las distintas áreas» del Hospital Materno Infantil (Hospital de Niños).
Nuestra Corte local había entendido, para así resolver, que no se había acreditado la existencia de «caso» (art. 116 CN) y que tampoco se había demostrado que se persiguiese la tutela inmediata de un derecho constitucional violado en forma manifiesta. Bajo esta mirada, la sentencia que admitía la demanda tenía un sentido meramente teórico o conjetural. Los amparistas, por otra parte, tenían la opción de interponer recursos administrativos y judiciales ordinarios.
Si bien en el caso que aquí se trae la situación es diferente, dado que los pacientes mentales ven efectivamente conculcados sus derechos de forma directa, es importante que V.S. tenga en cuenta algunas de las consideraciones del Supremo Tribunal de la Nación. Específicamente el voto del Dr. Lorenzetti, donde se realiza un profundo análisis de la legitimación activa para la defensa de intereses colectivos.
Si bien el fallo versa principalmente sobre la cuestión procesal de la legitimación, el voto del Dr. Lorenzetti también avanza en alguna consideración de fondo, al decir que «quienes tienen a su cargo la administración de los asuntos del Estado deben cumplir con la Constitución garantizando un contenido mínimo a los derechos fundamentales y muy especialmente en el caso de las prestaciones de salud, en los que están en juego tanto la vida como la integridad física de las personas. Una sociedad organizada no puede admitir que haya quienes no tengan acceso a un hospital público con un equipamiento adecuado a las circunstancias actuales de la evolución de los servicios médicos. No se cumple con ello cuando los servicios son atrasados, descuidados, deteriorados, insuficientes, o presentan un estado lamentable porque la Constitución no consiente interpretaciones que transformen a los derechos en meras declaraciones con un resultado trágico para los ciudadanos. Todos los individuos tienen derechos fundamentales con un contenido mínimo para que puedan desplegar plenamente su valor eminente como agentes morales autónomos, que constituyen la base de la dignidad humana, y que esta Corte debe proteger.»
Las consideraciones son claras: no se trata de activismo judicial, sino del cumplimiento del rol eminente del Poder Judicial en el juego republicano de los Poderes del Estado, que es garantizar esos «contenidos mínimos» para los derechos, sin los cuales éstos se convierten en meras declaraciones. Es importante leer estas palabras a la luz de todas las disposiciones respecto del derecho de salud que consagra nuestra Constitución local.
b) el caso del Hospital Neuropsiquiátrico: “Asesoría Tutelar CAyT c/ GCBA s/ Amparo (Art. 14 CCABA)”, fallado en primera instancia el día 6 de noviembre de 2006 y en segunda instancia el día 25 de junio de 2007.
El siguiente caso que creo importante poner a consideración de V.S. es el del Hospital de Emergencias Psiquiátricas “Torcuato de Alvear” de la Ciudad de Buenos Aires, fallado tanto en primera como en segunda instancia en forma condenatoria para el Estado, imponiéndole, también en este caso, la obligación de invertir en infraestructura, equipamiento, insumos y personal hospitalarios.
Es importante recalcar la desestimación del agravio según el cual el fallo de primera instancia había incursionado en el ámbito de reserva administrativa, excediendo sus facultades el juez y «convirtiéndose en coadministrador de políticas de salud».
En palabras similares a las del Dr. Lorenzetti, la Sala interviniente de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario manifiesta a este respecto:
«… este Tribunal ha recordado innumerables veces que cuando los jueces revisan las conductas de la administración en el marco de las causas en las cuales han sido llamados a conocer no invaden zona de reserva alguna, sino que se limitan a cumplir con su función específica, esto es, ejercer el control de la función administrativa a fin de constatar si su ejercicio se adecua o no al derecho vigente…todos los actos de la administración son revisables judicialmente para determinar su conformidad con el ordenamiento jurídico (esta Sala, in re “FULLONE, MIRTA SUSANA C/ GCBA Y OTROS S/ AMPARO”, EXP. 12.912/0, sentencia del 22 de diciembre de 2005, entre otros precedentes).
Es que resulta de la esencia del Poder Judicial resolver los conflictos traídos a su conocimiento, declarando el derecho aplicable a cada caso. Y como en un orden jurídico democrático ninguna parte de la actividad estatal puede quedar por fuera del Derecho, resulta palmario que todos los actos u omisiones de la autoridad pública son susceptibles de ser confrontados con el derecho vigente —en cuya cúspide se encuentra la Constitución Nacional— para evaluar su grado de concordancia con él.
En otras palabras, el Poder Judicial no puede arrogarse funciones reservadas por la Constitución a los otros poderes del Estado, pero lo que sí puede y debe hacer es ejercer la función judicial, y no es otra cosa lo que ha hecho en este caso el señor magistrado de primera instancia.
Tal como ha declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Es incuestionable la facultad de los tribunales de revisar los actos de los otros poderes —nacionales o locales— limitada a los casos en que se requiere ineludiblemente su ejercicio para la decisión de los juicios regularmente seguidos ante ellos” (Fallos, 320:2851).»
Por último, también importa lo manifestado respecto del agravio según el cual el fallo aparejaba una afectación de recursos sin que existiese previsión presupuestaria.
Dice a este respecto el Tribunal: «…debe enfatizarse que este argumento resulta improponible en un contexto —como el que documenta este expediente— de derechos fundamentales postergados por un período de tiempo considerable, con perjuicio para un sector particularmente vulnerable de la población, en un área de inversión pública prioritaria por mandato constitucional que, además, ha sido declarada en estado de emergencia. El criterio de este tribunal con respecto a la imposibilidad de excusar la lesión de derechos humanos sobre la base de consideraciones genéricas de índole presupuestaria, ya ha sido expuesto con claridad anteriormente (ver, sobre este punto, la sentencia pronunciada en la causa «Mansilla, María Mercedes c/ G.C.B.A. s/ Amparo», EXP nº 13.817/0, sentencia del día 13 de octubre de 2006).»
Nuestra Corte de Justicia provincial también ha reconocido en alguna decisión reciente que la evolución de la jurisprudencia tiende a acotar cada vez más la “materia no justiciable”. Así, ha dicho en la causa “Bonetto, Jorge Eduardo s/ Amparo” (Tomo 114: 529/540), en su fallo de fecha 17 de abril de 2007, que “la evolución de la jurisprudencia de Corte en materia de cuestiones políticas no justiciables nos alerta sobre un definido avance en la consolidación del estado de derecho que no admite la existencia de bloques o conjuntos temáticos exentos de control judicial, ya sea que se les asigne la denominación de actos institucionales o se los adscriba a otra categoría sino, en todo caso, la irrevisabilidad de algunos aspectos bien delimitados, máxime cuando ello constituye un modo de asegurar, en este nuevo milenio, el principio de tutela judicial efectiva consagrado en distintos tratados internacionales de jerarquía constitucional… El control judicial es un control de legalidad (lato sensu). Allí hasta donde penetra la normatividad, debe alcanzar la revisabilidad para controlar sus violaciones”.
En otro caso reciente, en el que se veía conculcado el derecho a la salud, manifestó nuestra Corte local: “La sentencia que acoge la acción de amparo como la vía judicial más idónea no sólo para remediar la situación de inasistencia en la que se encontraba el menor, sino para impedir que el transcurso del tiempo restringiera los beneficios de la intervención quirúrgica, aparece como una decisión adecuadamente fundada y no violenta el principio republicano de la división de poderes, sino que por el contrario otorga fuerza normativa a la Constitución” (“Villafuerte, Cristian Miguel, en representación vs./ Instituto Provincial de Salud de Salta s/ amparo –recurso de apelación” – Tomo 114: 903/912 – Sentencia de 24/4/07).
X) DERECHO A LA INCLUSIÓN SOCIAL:
“El derecho a la inclusión o participación social está esencialmente vinculado a la efectiva concreción del derecho a la salud y educación, de una manera tal que de no realizarse algunos de estos derechos se impide la realización de aquel en la extensión deseada de acuerdo a legitimas expectativas… (conforme “Derecho a la participación Social” en: Derecho fundamentales de la persona humana, dirigido por Carlos Ghersi, editorial La Ley, 2004).”
La concreción del derecho a la inclusión se encuentra esencialmente vinculado al efectivo ejercicio de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales que consagra expresamente la Constitución Nacional en su artículo 75 inc. 22, particularmente los consagrados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. De ahí la importancia de asegurar el pleno ejercicio del Derecho a la Salud, derecho que se ha consagrado al igual que el Derecho a la Educación, con el fin de lograr un desarrollo humano pleno.
Luis M. García en “El papel de los Jueces en la Protección de los Derechos Humanos en una Sociedad Democrática según la Convención Americana de Derechos Humanos” publicada en la revista “El Reporte. Escuela de Capacitación del Poder Judicial de la Provincia del Chubut. Año 3 Numero 9 – Rawson – Chubut – Patagonia Argentina” nos habla de la Sentencias Judiciales, y a este respecto cabe resaltar que las Sentencias deben contribuir a que se realice el Derecho a ser parte, a estar incluido en el Ejercicio de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales que tienen jerarquía constitucional, pues el poder Judicial no puede permanecer ajeno a la función que le compete: Contribuir a la construcción jurídica y así actuar como agentes de cambio orientando la actuación hacia un derecho de inclusión.
Lo considerado respecto de la función judicial es válido no solo en torno a la aplicación del derecho, sino además en relación al deber de tomar las medidas necesarias para evitar la concreción de prácticas discriminatorias y en miras a contribuir a la construcción de un derecho inclusivo.
Las reflexiones de este apartado de Derecho a la Inclusión Social, han sido tomadas y realizadas teniendo en cuenta el fallo judicial de la Dra. Amalia Montes dictado el 10 de Abril del año 2.007 en la Ciudad de San Salvador de Jujuy en el Expte. Nº B-169.761/07 caratulado: Medida Autosatisfactiva: Apaza, Cesar Patricio c/ COSALUD – O.S.M.E.D.I.C.A. que fuera confirmado por la Sala 1º de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial en fecha 27 de Junio del 2007, integrada por las Dras. Mónica Jáuregui de de Los Ríos e Iris Adriana Castro. Cabe resaltar y poner de manifiesto que se han elaborado igualmente teniendo en cuenta el muy valioso trabajo monográfico de la Dra. Amalia Montes titulado “Derecho a la Participación Social” páginas 217 a 271 que bajo el Capítulo V integra el libro “Derechos fundamentales de la persona humana” dirigido por Carlos A. Ghersi (Colección Académica)- 1 era. Edición- Buenos Aires: LA LEY, 2004.
XI) POBREZA Y DERECHOS HUMANOS:
“La pobreza es causa y producto de las violaciones de los derechos humanos, por ello y por su extensión es que probablemente sea el más grave de los problemas de derechos humanos en las Américas. Hay una causalidad recíproca entre la persistencia y acentuación de la pobreza y la violación de los derechos humanos. La pobreza es origen de violación, en cuanto es una condición, derivada de un proceso social, político y económico acumulativo, de carencias y desigualdades, que excluye a las personas extremadamente pobres del ejercicio real y efectivo del conjunto de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Al tener restringidas las libertades de acción y opción, los pobres no pueden gozar del nivel de vida que todos valoran y al que todos aspiran.”
“Pero simultáneamente, la pobreza es expresión, efecto y resultado de estructuras que han vulnerado de manera crónica esos derechos, en la medida que los sistemas políticos y socioeconómicos han concentrado los beneficios del crecimiento y las políticas públicas y los recursos públicos han tendido a asignarse en mayor proporción a los más favorecidos, en vez de dedicarse a educación, salud, mejoramiento de tugurios precarios, desarrollo rural, acueductos, caminos, apoyo a fortalecer los mecanismos de participación de los pobres y a reducir los estigmas sociales que fomentan la discriminación.”
“Desde esta perspectiva, la defensa de los derechos humanos de los pobres no es sólo preocupación de juristas y activistas de derechos humanos, sino de todo el cuerpo social como elemento esencial para erradicar la pobreza y beneficiar al conjunto de la sociedad con un clima más propicio para el crecimiento, la convivencia pacífica y la democracia.”
El enfoque de derechos humanos:
“Esos esfuerzos de superación de la pobreza extrema deben basarse en la voluntad política de gobiernos y élites económicas, así como en la aplicación efectiva de las normas y valores establecidos en la legislación internacional y constitucional sobre los derechos humanos. La extrema pobreza y la exclusión social constituyen una violación de la dignidad humana, por lo que se debe dar prioridad a la adopción de medidas en los planos nacional e internacional para eliminarlas:
a) Mediante estrategias y planes construidos con sensibilidad a las necesidades de los pobres, fundamentados en los principios del derecho de los derechos humanos.
b) Dando cumplimiento a una obligación y no a la asistencia social o la caridad. Los Derechos humanos son garantías jurídicas universales para proteger a las personas, a título individual y colectivo, frente a las acciones y omisiones que interfieran con sus derechos fundamentales, las prestaciones a las que pueden acceder y la dignidad humana. Dicho enfoque está basado en los tratados internacionales básicos en los que se definen estos derechos, en particular en el ámbito interamericano.
c) Desde esta óptica, reconociendo que el pobre es actor legitimado y con poder para exigir la adopción de políticas que coadyuven a superar su condición, no simplemente por cuanto sufre de privaciones crónicas en sus libertades fundamentales y no logra satisfacer sus más elementales necesidades, sino porque tiene derechos y es titular de los mismos.
d) Por el reconocimiento de que existen derechos jurídicos de los pobres y de correlativas obligaciones jurídicas de los Estados.
e) Ampliando los mecanismos de responsabilidad. Si bien existe una obligación jurídicamente vinculante de establecer estos mecanismos, ellos no tienen que ser forzosamente los tribunales. De hecho se puede pensar en cuatro categorías de mecanismos de responsabilidad: i) el judicial; ii) el cuasijudicial; iii) el administrativo, y iv) el político.
f) Considerando que los tratados de derechos humanos y su interpretación por lo órganos internacionales brindan un marco explícito, claro, reconocido por todos los países y dotado de una fuerte legitimidad social y política, que indudablemente mejorará la eficacia de las estrategias de desarrollo.
g) Recuperando el camino que el sistema interamericano de derechos humanos ha trazado con lineamientos para establecer normas sobre igualdad y no discriminación.”
“A esto puede contribuir, y de hecho contribuye, la paulatina conformación de instancias estatales interiorizadas en el manejo de estos temas (oficinas y comisiones de derechos humanos, defensorías del pueblo y funcionarios especializados) que suele influir en algunos aspectos de la gestión pública. A veces, las decisiones adoptadas en un caso no se limitan a interpretar las normas de los tratados que rigen el sistema, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sino que imponen también a los Estados obligaciones de formular políticas para reparar la situación que da origen a la petición. Esas obligaciones pueden consistir en cambios de las políticas existentes, reformas legales y, muchas veces, en la modificación de ciertos patrones de comportamiento de algunas instituciones del Estado”.-
Estas consideraciones han sido tomadas del Documento: “Los derechos humanos desde la dimensión de la pobreza. Una ruta por construir en el sistema interamericano” realizado por la IIDH Instituto Interamericano de Derechos Humanos en San José de Costa Rica el 22 de Octubre de 2007.-
Estas consideraciones resultan propicias porque no hay que olvidar que estamos hablando de niños, niñas y adolescentes provenientes de familias de escasos recursos, la mayoría en situación de pobreza, marginación y exclusión social, que sufren la discriminación, la estigmatización y el encierro.-
XII) PERSPECTIVA DE NO DISCRIMINACION POR POBREZA, EXCLUSIÓN SOCIAL:
Este apartado ha sido tomado del libro “La discriminación en Argentina, diagnósticos y propuestas” coordinado por Waldo Villalpando-ra ed.- Buenos Aires: Eudeba: INADI, 2006, página 63 y siguientes.
“El modelo vigente en las últimas décadas ha agudizado las desigualdades sociales al punto máximo de su recorrido histórico y ello ha incidido de manera fundamental en las prácticas de discriminación en por lo menos cuatro aspectos:
1. Potenciando las tradicionales formas de discriminación existentes en nuestra sociedad, ya que no es lo mismo ser mujer que mujer-pobre, migrante que migrante-pobre, indígena que indígena-pobre, negro que negro-pobre, discapacitado que discapacitado-pobre, viejo que viejo-pobre, etc (aquí debiéramos agregar niño que niño-pobre).-
2. Acentuando la relación entre racismo y pobreza, plasmada desde las matrices configurativas del país: indígenas, “cabecitas negras” (la manera en que las clases dominantes clasificaron a las mayorías mestizas) y migrantes de países latinoamericanos estuvieron ligados a la situación de pobreza desde los inicios de la construcción de nuestros Estados nacionales luego del exterminio colonizador. Esto se ha profundizado en los últimos tiempos tanto por el aumento de los índices de pobreza como por el incremento de las actitudes discriminadoras hacia ellos provocadas por la falta generalizada de empleo y oportunidades, lo que los convierte en fáciles “chivos expiatorios” del sentido común impuesto. En la actualidad, el viejo racismo de determinación biológica y altos de nuestra sociedad.
3. Convirtiendo en la práctica al “pobre” en sujeto de discriminación especifico de este momento histórico. Basta escuchar los relatos de los desocupados y trabajadores pobres de distintos lugares del país para darse cuenta de las prácticas discriminatorias de las que son objeto a diario tanto en la adjudicación clientelar de planes y subsidios por parte de funcionarios locales como en el corte de servicios esenciales por carecer de recursos, o el maltrato sufrido en instituciones públicas (escuelas, hospitales, administraciones, etc.), donde son clasificados con características estigmatizantes para liberarlos del pago de aranceles. En el mismo sentido, muchos ancianos pobres, cuyas familias no pueden mantenerlos, son alojados en instituciones psiquiátricas para que no deambulen sin techo. Los “cartoneros” y “niños de la calle” son expulsados de algunos centros urbanos, acusados de “afear” la ciudad y ahuyentar el turismo.
4: Criminalizando la pobreza…
En este apartado se debiera hablar de la JUDICIALIZACION DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES POBRES, a través de las medidas de protección de personas que disponen la institucionalización de los mismos, el encierro con toda la consecuente vulneración a sus derechos fundamentales.-
XIII) PROCEDENCIA DEL AMPARO:
La presente acción cumple los recaudos exigidos para la procedencia del Amparo, enumerando como tales la existencia de una omisión ilegal manifiesta restrictiva de derechos constitucionales y la inexistencia de otro medio judicial más idóneo (Art. 43 de la Constitución Nacional), de conformidad con los siguientes argumentos:
1.1 Omisión Ilegal Manifiesta: Existe una omisión ilegal manifiesta por parte de las demandadas en autos configurativa de del supuesto que autoriza el art. 87 de la Constitución de la Provincia de Salta la utilización de la vía procesal del amparo.
1.2 Con respecto al requisito de que la ilegalidad sea manifiesta, cabe decir que el mismo es relativo. En efecto, caracterizada doctrina (Aja Espil, Sagües, Palacio, Rivas, Bidart Campos) sostiene que el acto lesivo debe ser claro y manifiesto, pero no necesariamente indiscutible y, que el amparo no excluye una discreta discusión o controversia en torno al tema o cuestión de hecho, ni la producción de prueba para demostrar lo visible del vicio. Cabe tener presente que nuestra Constitución Provincial prevé la posibilidad de declaración de inconstitucionalidad de leyes, lo que necesariamente implica una controversia o cuestión de derecho, convocando al Juez interviniente a una tarea que siempre es calificada como delicada y crítica, exigiéndose la máxima prudencia y ponderación atento a los principios republicanos en juego.
Expresa Agustín Gordillo que el juez no puede rechazar el amparo cuando el vicio del acto no aparezca manifiesto, fundándose en los tratados internacionales que no establecen dicha limitación. Dice: “El vicio manifiesto no es un criterio de admisibilidad sino que lo aprecia el juez en la Sentencia: lo ve o no lo ve, esto es todo” (LL-1995-E, P. 991).
1.3 El objeto del presente proceso no desborda, por necesitar de mayor debate o prueba, de la específica esfera asignada al proceso urgente y expedito del amparo, de suerte que en cualquier supuesto no se compromete el contenido y eficacia plenas de las garantías del proceso justo constitucional.
La situación fáctica invocada en autos, puede ser acreditada mediante un procedimiento probatorio simple. La materia a demostrar se reduce a la situación del amparista y la omisión de brindar la cobertura solicitada a las demandadas.
1.4 Por otro lado, cabe sostener que la arbitrariedad o la ilegalidad son vicios jurídicos y no de hecho; una cosa es la conducta lesiva y su prueba (cuestión de hecho) y otra la calificación de la misma de acuerdo a derecho. En tal sentido, si el juez “sabe” el Derecho (iura novit curia) es incongruente y constituye un sinsentido jurídico imponerle que aprecie la gradación, el ajuste o el apartamiento de tal conducta con respecto al ordenamiento normativo.
De tal manera, obligarlo a realizar un juzgamiento limitado, superficial, importa lisa y llanamente privarlo de, o cercenarle inconstitucionalmente, sus facultades jurisdiccionales. La ley puede imponerle limitaciones cognoscitivas “horizontales”, por ejemplo no permitirle entrar a analizar la causa de la obligación en un juicio ejecutivo ya que dentro de ese campo, de todos modos, se le respeta su soberanía jurídica; también puede imponerle pronunciamientos de certeza aproximativa o verosimilitud del derecho: ello ocurre por ejemplo en las medidas cautelares cuando por la unilateralidad del procedimiento el magistrado debe operar necesariamente con limitaciones probatorias (falta la contraprueba del afectado y la profundización de la del solicitante, así como la de la postura de éste, si la medida se pide antes de demandar) y sin oír a la contraparte. En cambio y a la inversa no podría imponérsele dictar un pronunciamiento de cuasi certeza o de verosimilitud si se le proporciona todo el material jurídico y fáctico necesario (Rivas, Adolfo A., Perspectivas del Amparo después de la Reforma Constitucional, Revista de Derecho Procesal: Amparo. Hábeas data. Hábeas corpus – I, Rubinzal Culzoni, año 2.000).
Tal como lo sostiene el mismo autor (Rivas): “No es posible aceptar que una garantía constitucional, en lugar de jugar objetivamente y en todos los casos que corresponda, lo haga únicamente si la perspicacia o la inteligencia o la mayor preparación jurídica del juez para captar o no de manera rápida e inmediata el derecho así lo permita; pero lo que es peor, aunque pueda tener tales virtudes intelectuales no pueda actuar porque la habilidad dañosa del poder administrador encubra adecuadamente su obrar disfrazándolo de jurídico o se valga de una ley viciada en tal sentido”.
2. Inexistencia de otras vías más idóneas:
2.1. Con respecto a este punto cabe manifestar que desde la reforma de la Constitución Nacional de 1.994, el Amparo se constituye en la vía principal y alternativa para reparar lesiones o restricciones ilegales o arbitrarias de derechos constitucionales y sólo puede ser desplazada si existe otra vía “más idónea”. Por lo tanto a igualdad de medios judiciales puede recurrirse al Amparo. La letra de la ley fundamental es clara y no puede interpretarse restrictivamente, la vía ordinaria alternativa debe ser efectivamente MAS IDONEA.
Sostiene el Dr. Claudio Daniel Gómez en su libro: “Acción de Amparo: Nuevas Fronteras”, 1.999, pág. 83, Editorial Advocatus que el análisis de la mayor idoneidad de la vía paralela, es tarea propia del juez y no de la parte actora, no debe cargarse a ésta con la prueba de que no hay otra vía judicial más idónea y, que las vías de comparación deben ser aquellas que tengan el mismo contenido de eficacia procesal (su simpleza y celeridad) y el mismo destino de reparación constitucional: defender los derechos humanos en forma expedita, breve y urgente. Esta conclusión se deriva del principio “iura novit curia”.
En el mismo orden Palacio sostiene que “En el actual estado de legislación vigente en el orden nacional no se halla previsto, frente a actos u omisiones de autoridades públicas, un tipo de proceso más expeditivo y rápido que el de amparo…” y agrega: “El proceso ordinario no puede en ningún caso ser considerado un remedio judicial más idóneo que el amparo”.
A partir de la reforma constitucional de 1.994, la acción de amparo como procedimiento o vía de tutela esencial, juega como alternativa principal y no subsidiaria, de manera directamente operativa para asegurar la vigencia cierta de los derechos constitucionales, citando a los siguientes autores coincidentes con dicha doctrina: 1) Morello, Mario Augusto: “La primera Sentencia de Amparo a la luz de la Constitución reformada…”, J.A. – 1994-IV—673, 2) Palacio, Lino Enrique: “La pretensión de amparo en la reforma constitucional de 1.994” en LL 1.995-D-1.237; Carattini, Marcelo: “El Amparo en las Reformas”, LL 1.995-A-877; 3) Rivas, Adolfo: “Pautas para el nuevo amparo constitucional”, ED-163-702, 4) Gordillo, Agustín: “Un día en la Justicia: los amparos de los arts. 43 y 75 inc. 22 CN, Suplemento LL 1.995-E-988, 5) Morello, Mario Augusto: “Posibilidades y límites del Amparo”, ED 165-1216.
Asiste a la suscripta el convencimiento de que no existe para el presente caso vía más idónea que la intentada.
2.2. La temática que se aborda se vincula con una moderna concepción del proceso que pone el acento en el valor “eficacia” y en el carácter instrumental de las normas procesales en el sentido de que su finalidad radica en la efectividad de los derechos sustanciales.
En este sentido, han señalado acertadamente tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como la Corte de Justicia de Salta que, si bien el Amparo no está destinado a reemplazar los medios ordinarios para la solución de las controversias, su exclusión por la existencia de otros recursos administrativos y judiciales no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos, más que una ordenación o resguardo de competencias, ante la posibilidad cierta de que si en esta instancia se remite la causa a un procedimiento ordinario se torne ilusorio el derecho de mi mandante y no se cumpla con la finalidad inmediata de proteger el mismo (CSJN: L.L 21/2/90, J.A. 1.986-III-466, L.L 1.985-C-424; C.J. Salta: Libro 41, 1ª parte – folios 1.389/1.419).
En principio todas las cuestiones pueden ser tratadas por otra vía y todo perjuicio es reparable pecuniariamente. No basta para el rechazo de una demanda de amparo, la existencia de otros modos, medios o vías procedimentales en que el reclamo o pretensión pueda materializarse, si al mismo tiempo no resultan auténticamente operativos para enfrentar el acto lesivo; lo contrario conllevaría al destierro del amparo, pues resultaría sumamente fácil su rechazo por la comprobación de la existencia de acciones judiciales o administrativas que completaran el problema litigioso, toda vez que en rigor, siempre se cuenta formalmente con la posibilidad de acudir en defensa de un derecho, a vías o medios que puedan importar la introducción en medios jurisdiccionales o administrativos de la cuestión controvertida. De lo que se trata es de asegurar que esa vía resulte operativa y apta para el resguardo, en tiempo propicio, de los derechos constitucionales que se demuestran afectados (C.J. Salta, Libro 43, 1ª parte, folios 03/11).
Principio “in dubio pro actione”: La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha sostenido en recientes pronunciamientos, la vigencia en nuestro ordenamiento jurídico del principio “in dubio pro actione” (Fallos 312:1017, 313:83). El mismo establece el criterio rector en materia de interpretación normativa cuando se trata de cuestiones vinculadas con el acceso a la justicia. Consiste en buscar allí donde exista indeterminación de las reglas de acceso, la solución menos rigorista, de modo que sea realmente efectivo y operante el derecho a la jurisdicción.
Asimismo, el art. 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) sienta una pauta interpretativa tendiente a maximizar y optimizar el plexo de derechos, denominado principio “pro homine” y su contenido se podría exponer como la interpretación más favorable a la extensión de los derechos e inversamente la más restringida para las limitaciones, cualquiera sea su origen.
A los efectos de la procedencia del amparo, en cada caso particular el juez debe verificar si, de acuerdo a la pretensión deducida y la complejidad (sobre todo fáctica) de la cuestión, el amparo es o no menos idóneo que otra vía. Vía más idónea (C.N. art. 43) no es sólo la vía más rápida sino que significa más apta, más hábil, más apropiada, de acuerdo a todas las circunstancias que el caso presenta.
2.3. Cabe manifestar que para que sea viable la excepcional y expeditiva desestimación de la acción, la inadmisibilidad debe ser manifiesta, habiéndose establecido que la protección debe ser inmediata y carente de formalismos excesivos (CSJN, 11/06/81, ED, 94-759). En este sentido manifiesta Fiorini que, “siempre es preferible un litigante equivocado a una justicia prohibitiva y menospreciadora”, (LL, t. 124, págs. 1.361 y ss.).
XIV) PARTICULARIDADES DE LA ACCION DE AMPARO SALTEÑA:
Del texto del artículo 87 Const. Prov. debe destacarse a los fines del presente recurso que, 1) a diferencia del art. 43 de la C.N. no exige el requisito de la ostensibilidad de la arbitrariedad o ilegalidad del acto u omisión de la autoridad pública o de los particulares, restrictivos o negatorios de las garantías y derechos subjetivos constitucionales; 2) reglamenta sólo la acción de amparo cuando se encuentran en juego garantías y derechos subjetivos constitucionales; 3) establece el principio de libertad de las formas procesales, encomendando al juez del amparo que resuelva todas las contingencias procesales no previstas en el artículo, con arreglo a una recta interpretación de la Constitución Provincial y 4) declara nulas y sin valor alguno las normas de cualquier naturaleza que reglamenten la procedencia y requisitos de esta acción.
Estas particularidades, al estar establecidas por la Constitución Provincial, integran el derecho de defensa en juicio de quienes recurran a la justicia para hacer valer sus derechos constitucionales por la vía del Amparo y la frustración a su acceso configura un agravio definitivo a dicha garantía.
XV) RESERVA DEL CASO FEDERAL:
Se efectúa la reserva del caso federal por las siguientes razones:
A.- Del texto del artículo 87 Const. Prov. debe destacarse a los fines del presente recurso que, 1) a diferencia del art. 43 de la C.N. no exige el requisito de la ostensibilidad de la arbitrariedad o ilegalidad del acto u omisión de la autoridad pública o de los particulares, restrictivos o negatorios de las garantías y derechos subjetivos constitucionales; 2) reglamenta sólo la acción de amparo cuando se encuentran en juego garantías y derechos subjetivos constitucionales; 3) establece el principio de libertad de las formas procesales, encomendando al juez del amparo que resuelva todas las contingencias procesales no previstas en el artículo, con arreglo a una recta interpretación de la Constitución Provincial y 4) declara nulas y sin valor alguno las normas de cualquier naturaleza que reglamenten la procedencia y requisitos de esta acción.
Estas particularidades, al estar establecidas por la Constitución Provincial, integran el derecho de defensa en juicio de quienes recurran a la justicia para hacer valer sus derechos constitucionales por la vía del Amparo y la frustración a su acceso configura un agravio definitivo a dicha garantía, que justifica la reserva del caso federal
B.- En el supuesto de no brindarse una respuesta jurisdiccional favorable, oportuna y eficaz se incurriría en una omisión constitucional en detrimento de todos los derechos de raigambre constitucional referenciados en este escrito: derechos a la libertad, a la vida, a la integridad psicofísica, derecho a la convivencia socio familiar, derecho a crecer y desarrollarse en su familia nuclear o extensa y no a crecer dentro de un instituto de menores, derecho a la salud, derecho a la educación, derecho a la capacitación laboral, derecho a un proyecto de vida autónomo, derecho a la intimidad, derecho a la inclusión social y a la igualdad y no discriminación; por lo cual se hace reserva para el supuesto de denegatoria del Recurso Extraordinario Federal.
XVI) DERECHO, JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA:
CONSTITUCION DE LA PROVINCIA DE SALTA:
En el capítulo de nuestra Constitución provincial dedicado a los Deberes y Derechos Sociales contiene los siguientes preceptos normativos:
El art. 32 DEL RECONOCIMIENTO Y PROTECCION DE LA FAMILIA: “La familia es el núcleo primario y fundamental de la sociedad. Los poderes públicos protegen y reconocen sus derechos para el cumplimiento de sus fines. La madre goza de especial protección y las condiciones laborales deben permitirle el cumplimiento de su esencial función familiar”
El art. 33 DE LA INFANCIA: “El Estado asegura la protección de la infancia, cubriendo sus necesidades afectivas, ambientales, de educación, salud, alimentación y recreación”
El art. 34 DE LA JUVENTUD: “El Estado promueve el desarrollo integral de los jóvenes, posibilita su perfeccionamiento y su aporte creativo. Propende a lograr una plena formación cultural, cívica y laboral, que desarrolle la conciencia nacional, que lo arraigue a su medio y que asegure su participación efectiva en las actividades comunitarias y políticas”
Ley provincial vigente Nº 7039 promulgada en el año 1999 cuya copia se adjunta al presente escrito.
CONSTITUCION NACIONAL ARGENTINA Y TRATADOS INTERNACIONALES:
Argentina ha incorporado en la Constitución Nacional en su artículo 75 inc. 23 diez tratados internacionales de derechos humanos con rango constitucional entre los que se encuentran la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos de 1966 y la Convención sobre Derechos del Niño.
Ley Nacional Nº 26061 de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes promulgada en el año 2005 y de aplicación en todo el territorio del país por el artículo 1 de dicha norma nacional.-
Decreto Reglamentario 415/ 2006 de fecha 17 de abril de 2006 de la Ley Nacional Nº 26061 que da un plazo de 180 días a las Provincias para producir la reforma de las instituciones de la Infancia de conformidad a los lineamientos establecidos en la ley nacional. Plazo que se encuentra ampliamente vencido.-
DOCUMENTOS:
INFORME “Privados de Libertad”:
“En la Argentina aún subsiste una lógica del encierro, con el pretexto de proteger a los niños que se encuentran en una situación de carencia socioeconómica se interviene privándolos del goce de sus derechos”. Así lo afirma el informe denominado “Privados de Libertad“, un documento de 126 páginas realizado por la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación y UNICEF sobre los niños que viven encerrados. Se trata de desinstitucionalizar a los niños con carencias sociales para que crezcan en un ambiente familiar. Casi a modo de conclusión el informe “Privados de Libertad” lanza un desafío: “Abandonar el régimen tutelar de la infancia excluida y transformarlo en un sistema de protección integral de derechos para toda la infancia implica una verdadera revolución cultural. Exige un nuevo enfoque desde el cual las garantías constitucionales se convierten en el punto de partida de la inclusión social y política”.
El Informe dice que sólo el 12,1% de los chicos recluidos en los 757 institutos que hay en el país tiene problemas con la justicia. El resto está allí por cuestiones de carencias sociales. “Posiblemente —dice el informe— este dato acepte ser leído como un indicador de que, en su mayor parte, las respuestas dadas desde las políticas públicas ante una situación de carencia socioeconómica se orientan a la institucionalización o al encierro de niños y niñas antes que a otro tipo de acciones tendientes al establecimiento de sus derechos”.
XVII) PRUEBA:
Ofrezco la siguiente que hace al derecho de mi parte:
DOCUMENTAL:
1) Acta poder.-
2) Relato firmado por el joven …en original en 3 fojas.-
3) Actuaciones de la causa caratulada: …/ Protección de Personas” expediente Nº 2C- 10127/00 que tramita por ante el Juzgado de Personas y Familia 2º Nominación en número de 63 fs.- Se deja constancia que el día 28/10/10 de la incorporación en la causa de protección de personas de dos certificados de discapacidad de … que fueran presentados en fecha 26 de octubre al Juzgado.-
4) Dos notas en 11 fojas presentadas por la Lic. Silvia Figueroa al Sr. Juez de la Protección de Menores que deben encontrarse incorporadas a dicho expediente.-
5) Informe de Anidar en 18 fojas de ..
6) Actuaciones de la causa caratulada G…s proteccion de Menores” expediente Nº 1- 110907/04 de trámite por ante el Juzgado de Personas y Familia 1º Nominación en carpeta.-
7) Actuaciones de la causa caratulada : “.. s/ Protección de Menores” expediente Nº 297622 de trámite por ante el Juzgado de Personas y Familia 6 º Nominación en carpeta.-
INFORMATIVA:
1) Se libre oficio a la Secretaría de Promoción de Derechos a los fines que informe la lista completa de niños, niñas y adolescentes institucionalizados por causas no penales en cada uno de los institutos de menores de Salta con indicación detallada de sus a)nombres y apellidos, b) edad c) nombre del familiar con el que se contactan, d) si la internación lo fue por orden judicial, informe juzgado, carátula y número de expediente e) primera fecha de internación y posteriores traslados a otros institutos de menores si los hubiera, f) abordaje de revinculación familiar de cada uno de los niños, niñas y adolescentes y trabajo interministerial realizado para su reinserción social.-
2) Se libre oficio al Juzgado de Personas y Familia 2º Nominación requiriendo la causa ““… s/ Protección de Personas” expediente Nº 2C- 10127/00, en sus nueve cuerpos.-
3) Se libre oficio al Juzgado de Personas y Familia 1ª Nominación requiriendo la causa “… s/Protección de Menores” expediente Nº 1- 110907/04, que acredita los hechos relatados sobre personas menores de edad institucionalizadas.-
4) Se libre oficio al Juzgado de Personas y Familia 6 º Nominación requiriendo la causa “.. s/ Protección de Menores” expediente Nº 297622/10 que acredita impedimento de visitas a una menor institucionalizada y su hija por parte de las abuelas paterna y materna.-
5) Se libre oficio al establecimiento educativo donde concurre el joven … los fines que informe sobre el rendimiento del mismo, comportamiento del joven e interrelación con sus compañeros y todo otro dato de interés al respecto, e igualmente respecto a los establecimientos educativos donde concurren ….-
6) Se libre oficio a la cuenta abierta en el banco Macro Nº que denunciaré a la brevedad, a los fines que indique detalladamente todos los depósitos efectuados y todas las extracciones realizadas desde su apertura misma, es decir todos los movimientos que tuvo la misma desde su apertura hasta el día de hoy, a los fines de acreditar que nadie cuidó del patrimonio de estos tres jóvenes.-
TESTIMONIALES:
De las siguientes personas:
a) de la Licenciada en Educación Silvia Figueroa, quien conoce la historia de estos tres jóvenes desde que se produjo la institucionalización de los mismos en Sala Cuna y su derrotero por los distintos institutos de menores de Salta, para responder a tenor del pliego de preguntas que oportunamente se adjuntará.-
b) del Lic. Rodolfo Ceballos, asistente social y psicólogo infanto-juvenil, experto en procesos de desinstitucionalización, para responder a tenor del pliego de preguntas que oportunamente se adjuntará.
c) del Lic. Maciel Cornejo, Lic. Raquel Zafaranich, Lic. Gonzalo Roldán, Lic. Carabotto, Lic. Ema Baillinou para responder a tenor del pliego de preguntas que oportunamente se acompañará.-
AUDIENCIA CON LOS TRES HERMANOS:
Solicito que Los tres jóvenes sean escuchados por S.S, como asimismo se cite a la Abuela de los mismos y a la madre de los mismos.-
CONFESIONAL:
Se ofrece prueba confesional de los demandados a tenor del pliego que oportunamente se acompañará.
INSPECCION OCULAR:
Se realice una inspección ocular en los institutos de menores mencionados de forma personal por la Sra. Jueza acompañada del Sr./Sra. Secretario/a fijándose para tal fin fecha y hora de realización a fin de constatar las condiciones de vida, las condiciones de higiene, las condiciones de estuctura edilicia, de condición de los baños, de lugares donde guardar sus efectos personales, de cantidad de camas por habitación, de las condiciones de atención médica clínica, si existe respecto a cada uno de ellos proceso de revinculación familiar. También las condiciones de higiene, estructura, seguridad, hacinamiento en los edificios, y toda otra circunstancia que guarde relevancia acreditar con relación al objeto del presente amparo colectivo.
PERICIAL:
Se realice un análisis del funcionamiento institucional en cada uno de los institutos de menores por causas no penales de Salta que contenga estadísticas de tiempos de internación máximos y mínimos, tratamientos recibidos, abordajes realizados, reinserción socio-familiar, capacitación para proyectos de vida autónomos.-. Dicho análisis de funcionamiento institucional sea realizado por las licenciadas Alberstein y Pérez Moreno, asistentes sociales del M.Público y la licenciada Raquel Zafaranich psicóloga del Ministerio Público.
XVIII) PETITORIO:
Por lo expuesto a V.S. pido:
a) Me tenga por presentada, por parte en el carácter invocado, con el domicilio legal constituido y denunciado el real.
b) Se haga lugar previo a todo trámite a la Medida Cautelar de No Innovar peticionada.
c) Se corra traslado de la presente acción a las demandadas en autos, corriendo el plazo de manera simultánea para todas ellas y debiendo luego unificar representación en uno o dos abogados a los fines de evitar dilaciones judiciales impropias de un procedimiento de amparo, máxime de esta naturaleza.
d) Se tenga por ofrecidas pruebas.
e) Se resuelva en definitiva haciendo lugar al presente Amparo Colectivo, con costas.
Proveer de conformidad,
SERÁ JUSTICIA
Dra. Natala Buira
Defensora Oficial Civil Nº 4