PRESENTACION AMICUS CURIAE
Emilio García Méndez, en mi carácter de presidente de la Fundación Sur Argentina (www.surargentina.org.ar), constituyendo domicilio legal en Av. Avenida Bolivia Nº 4672, Planta Baja, de la Ciudad de Salta, en autos caratulados “….. contra Provincia de Salta y/o Ministerio de Desarrollo Humano y/o Secretaria de Promoción de Derechos y/o Dirección de Niñez y Familia s/ amparo” Nº CAM 328077/10, me presento y respetuosamente digo:
I.- OBJETO
Venimos a presentarnos en autos, con el fin de someter a su consideración argumentos de derecho de relevancia para la resolución de la cuestión planteada en estos autos, solicitando se admita la presentación efectuada y se tomen en cuenta los mismos al momento de dictar sentencia.
II.- LEGITIMACIÓN PARA REALIZAR ESTA PRESENTACIÓN
La Fundación Sur Argentina se encuentra legitimada para realizar esta presentación ante VS, pues se trata de una organización sin fines de lucro legalmente constituida ante la Inspección General de Justicia, mediante Resolución IGJ Nº 0423, del 14 de noviembre de 2003. Esta dedicada a la promoción y defensa de los derechos humanos de la infancia y tiene como objetivo: contribuir a la efectividad de los derechos de niños, niñas y jóvenes, a través de todos aquellos mecanismos que permitan al conjunto de la sociedad civil conocer, acceder, dar seguimiento y fiscalizar políticas y acciones de las distintas instituciones del Estado responsables por el cumplimiento de dichos derechos.
La Fundación Sur se encuentra integrada por un equipo de trabajo multidisciplinario con predominio de profesionales del derecho que entiende a los derechos de la infancia como derechos humanos. Trabaja para denunciar las violaciones a los Derechos Humanos de la Infancia, incidir en los procesos de formulación y reformulación de normas jurídicas, políticas públicas y de un sistema de justicia para la infancia-adolescencia basado en el respeto de sus derechos fundamentales.
En este escenario, uno de sus principales programas es la Clínica Jurídica cuyo objetivo es el patrocinio de niños, niñas y adolescentes para hacer realidad su condición de sujetos de derechos, con capacidad para ejercerlos por si, generando jurisprudencia favorable a la recepción de la figura del abogado de confianza a nivel nacional y formando a jóvenes abogados para que puedan realizar defensas técnicas eficaces para niños, niñas y adolescentes. Cabe agregar que uno de los objetivos centrales de la defensa técnica de niños es lograr la desinstitucionalización de niños privados de su liberta por cuestiones sociales.
En sintonía con la Clínica Jurídica, cabe agregar el Programa de la Red Nacional de Abogados cuyo propósito fundamental es capacitar a abogados defensores de derechos de niños, niñas y adolescentes a lo largo de todo el país para que las presentaciones exitosas en la Ciudad de Buenos Aires – donde la desinstitucionalización de niños como consecuencia de la defensa técnica ha conseguido logros- tenga un efecto multiplicador en el resto de las provincias del país, concretándose el derecho a la defensa técnica de niños, niñas y adolescentes a nivel nacional.
Por otra parte, cabe destacar que desde hace ya varios años la Fundación Sur Argentina viene solicitando a los Poderes Públicos Nacionales y Provinciales información sobre la aplicación de la Convención de los Derechos del Niño, de la ley 26.061 y el Sistema de Protección Integral de Derechos que trae consigo y de las leyes provinciales de protección.
Siguiendo con este argumento, es un objetivo central de interés de nuestra organización, conocer datos sustanciales y representativos sobre el grado de aplicación de la ley nacional 26061 por parte de los tribunales y poderes ejecutivos para luego- de ser necesario- incidir en su aplicación rigurosa y efectiva.
En tal sentido, ofrecer al juzgador los argumentos jurídicos en pos de la ilegalidad de la privación de la libertad por cuestiones sociales, la obligatoriedad de incluir a los niños en el Sistema de Protección Integral de Derechos para garantizar su convivencia familiar y de la figura del abogado del niño puede contribuir a efectivizar estos derechos para los niños, niñas y adolescentes de la provincia de Salta.
III.- PRESENTACIÓN DEL AMICUS CURIAE
Un escrito de “amicus curiae”, como el presente, ha sido definido en la doctrina como “…una presentación ante el tribunal donde tramita un litigio judicial de terceros ajenos a esa disputa que cuenten con un justificado interés en la resolución final del litigio, a fin de ofrecer opiniones consideradas de trascendencia para la sustanciación del proceso en torno a la materia controvertida.
Si bien dicho instituto no está previsto expresamente en la legislación de la Provincia de Salta, existen fuertes razones para receptarlo en aquellos procesos donde trasunta una cuestión de importancia institucional. Así, se ha dicho que “… La posibilidad de fundar decisiones judiciales en argumentos públicamente ponderados constituye un factor suplementario de legitimidad de la actuación del Poder Judicial. La presentación del amicus curiae apunta entonces a concretar una doble función: a) aportar al tribunal bajo cuyo examen se encuentra una disputa judicial de interés público argumentos u opiniones que puedan servir como elementos de juicio para que aquél tome una decisión ilustrada al respecto; y b) brindar carácter público a los argumentos empleados frente a una cuestión de interés general decidida por el Poder Judicial, identificando claramente la toma de posición de los grupos interesados, y sometiendo a la consideración general las razones que el tribunal tendrá en vista al adoptar y fundar su decisión… ”
Por tal razón, “..No obstante, la falta de previsión normativa expresa puede decidirse a favor de la admisión de esta figura en tanto constituye un medio procedimental no prohibido de ejercicio de la libertad de expresión, del derecho a peticionar ante las autoridades, y de reforzamiento del principio republicano de gobierno… ”
La fundamental trascendencia del litigio para la constitución del Estado de Derecho lleva a organizaciones civiles a presentarse espontáneamente de modo tal de intentar asegurar que no se restringirá indebidamente ningún Derecho Humano. Muchas de estas presentaciones, al igual que la que hoy nos ocupa, se centran en la voluntad de poner en conocimiento de un tribunal local cuáles son las flagrantes vulneraciones de los derechos humanos de los niños, en especial en los procesos judiciales cuando se les prohíbe el legitimo ejercicio de defensa y se los priva de su derecho a la convivencia familiar.
Existen en nuestro país numerosos antecedentes jurisprudenciales en los que tribunales aceptaron la presentación de un dictamen en carácter de Amicus Curiae, como por ejemplo la causa ESMA, la Cámara Federal en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal aceptó expresamente la presentación de un memorial, en calidad de Amicus Curiae, de las organizaciones internacionales de derechos humanos CEJIL (Centro por la Justicia y el Derecho Internacional) y Human RightsWatch/ Ameritas. Uno de los argumentos esgrimidos por la Cámara fue que “las organizaciones que se presentaron actúan con reconocida idoneidad en el campo del derecho internacional de los derechos humanos”
Finalmente y “para una adecuada interpretación del instituto – concluye esta decisión – no es redundante la reiteración de que este papel sólo está reservado a organizaciones no gubernamentales que persigan un interés válido y genuino en el tema y acrediten una especialización en el mismo”.
Otro antecedente que refiere a la aceptación de la institución del Amicus Curiae corresponde a un caso que tramitó ante el Juzgado Criminal y Correccional Federal N° 2 de la Capital Federal. Dicho memorial fue presentado en la causa “Sterla, Silvia s/ interrupción de la prisión preventiva”. Al momento de resolver la causa, el magistrado se pronunció en el sentido de admitir el memorial presentado por el CELS y, asimismo, destacó el papel de las organizaciones no gubernamentales en la transformación del pensamiento jurídico de nuestro país argumentando que aquéllas han efectuado un aporte fundamental al fortalecimiento de la sociedad civil. Agregó también que “la tarea de lograr una ajustada transformación del pensamiento jurídico actual, admitiendo ejes que permitan abrir nuevos campos de discusión, a efectos de encontrar alternativas y soluciones que nuestra realidad exige […] no sólo debe ser viable en el marco de discusiones académicas; la administración de justicia debe abrir sus puertas también a un debate en casos concretos con el fin que la teoría y la praxis encuentren su justo medio”.
Por último, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la Acordada 28/2004 autorizó “la intervención de Amigos del Tribunal, a terceros ajenos a las partes, que cuenten con una reconocida competencia sobre la cuestión debatida y que demuestren un interés inequívoco en la resolución final del caso, a fin de que ofrezcan argumentos de trascendencia para la decisión del asunto.”
De lo expuesto, se advierte que cumplimos con los requisitos exigidos para interponer este escrito. Por tanto, nos presentamos ante V.E con el objeto de que se nos permita hacer conocer al tribunal nuestros argumentos jurídicos sobre la situación de los niños, niñas y adolescentes de la Provincia de Salta, privados de su derecho a la libertad, a la convivencia familiar y a la de defensa técnica.
IV.- El AMICUS CURIAE EN EL CASO DE AUTOS
La Dra. Natalia Buria, Defensora Oficial Civil Nº 4, interpone acción de amparo a favor del joven …, sus hermanos y todos los niños, niñas y adolescentes institucionalizados en la provincia de Salta por cuestiones de pobreza, a fin que cese de forma urgente en la vulneración de los derechos humanos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes internados por cuestiones no penales en los institutos de menores de la Provincia de Salta, aumente significativamente el presupuesto destinado a las Políticas Públicas de Protección Integral de Derechos , presente y ejecute en un plazo que V.S disponga el Plan de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes y sus Familias que garantice a los niños su derecho fundamental a la convivencia familiar, la urgente revisión en el plazo máximo de 30 días de la situación de todos y cada uno de los niños, niñas y adolescentes institucionalizados y presente en tal plazo el abordaje integral para la revinculación familiar y el diseño e implementación en la Provincia de los abogados de confianza para el efectivo cumplimiento del derecho de defensa técnica y el efectivo cumplimiento de la ordenada por el artículo 27 inciso c) de la ley 26.061.
Lo solicitado encuentra fundamento en la Convención de los Derechos del Niño y en la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, normas de jerarquía constitucional desobedecidas en la provincia de Salta, por lo cual debe obligarse al Ejecutivo Local – a través del Poder Judicial – a la implementación del Sistema de Protección de Derechos.
Ello es así por los fundamentos jurídicos que se desarrollan a continuación.
1) Excepcionalidad y provisoriedad de la separación familiar. Obligación del Estado de aplicar medidas urgentes para la desistitucionalización de los niños privados de su medio familiar por cuestiones de pobreza
A partir de la incorporación de la Convención sobre los Derechos del Niño con rango constitucional y ahora, en especial, luego de la sanción de la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes estamos obligados a adoptar las medidas de protección que promuevan los derechos del niño y que de ninguna manera los vulneren. En definitiva, la ley 26.061 fue sancionada para desterrar formalmente todas aquellas prácticas propias del modelo de la situación irregular. En esta lógica, se deslegitiman los remedios judiciales tutelares . Remedios judiciales tutelares adoptados, tradicionalmente, por los jueces y defensores de menores, en forma conjunta.
Dentro de este contexto, puede decirse que la ley 26.061 provoca una alteración sustancial de las leyes internas y políticas públicas que se encuentran basadas en el régimen tutelar, emplean la institucionalización y separación familiar como medida de protección y no prevén la participación efectiva del niño.
Para no dejar margen de dudas, la ley 26.061 deroga expresamente la ley de Patronato de Menores 10.903 – basada en la consideración del niño como un objeto de tutela- así como también la figura procesal de protección de persona, y crea el Sistema de Protección Integral de Derechos, conformado por organismos, entidades y servicios que planifican y ejecutan políticas públicas para la infancia. Conforma los órganos locales de protección, de los cuales emanan las medidas de protección integral de derechos.
El sistema trae consigo la revalorización y ampliación de la infraestructura administrativa para una rápida defensa de los derechos de niños, niñas y adolescentes. Para ello, enumera una seria de medidas que los organismos administrativos pueden y deben adoptar
En este orden de ideas, establece el artículo 37 de la ley 26.061 que: Comprobada la amenaza o violación de derechos, el órgano administrativo de protección deberá adoptar entre otras las siguientes medidas:
a) Aquellas tendientes a que las niñas, niños y adolescentes permanezcan conviviendo con su grupo familiar;
b) Solicitudes de becas de estudio o para jardines maternales o de infantes, e inclusión y permanencia en programas de apoyo escolar;
c) Asistencia integral a la embarazada;
d) Inclusión de la niña, niño y adolescente y la familia en programas destinados al fortalecimiento y apoyo familiar;
e) Cuidado de la niña, niño y adolescente en su propio hogar, orientando y apoyando a los padres, representantes legales o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, juntamente con el seguimiento temporal de la familia y de la niña, niño y adolescente a través de un programa.
f) Tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico de la niña, niño o adolescente o de alguno de sus padres, responsables legales o representantes;
g) Asistencia económica”
En este escenario, la protección de los derechos de los niños es de modo prioritario competencia administrativa –particularmente de los órganos locales de protección- a través de las medidas establecidas en el artículo 37 citado. Al respecto, el sistema es un medio adecuado para ordenar el fuero de menores y familia, quitando de su ámbito de acción asuntos sociales ajenos a su competencia, a fin que pueda atender con mayor profundidad los conflictos jurídicos a los que realmente esta llamado a intervenir.
Lo que sucede es que el Poder Judicial sólo intervendrá cuando exista un conflicto jurídico, ya sea penal o civil o como sucede en este caso, como último garante del cumplimiento de los derechos económicos, sociales y culturales de niños, niñas y adolescentes.
Como consecuencia fatal del eje fundamental de la ley 26.061, cual es el acceso universal e igualitario a políticas públicas que garanticen el derecho a la convivencia familiar, la citada ley establece límites precisos para la procedencia excepcional de la medida de separación familiar. De este modo, se garantiza precisamente su excepcionalidad y provisoriedad, prohibiendo su uso sin haber agotado la instancia de medidas de protección y su empleo como “remedio” contra la pobreza.
En esta línea de razonamiento, según el artículo 39 de la ley 26.061, las medidas excepcionales de protección serán adoptadas cuando el interés superior del niño exija que no permanezcan en su medio familiar. El decreto reglamentario 415/2005 establece que se entenderá que el interés superior del niño exige esta separación cuando medien circunstancias graves que amenacen o causen perjuicio a la salud física o mental del niño y/o cuando el mismo fuera víctima de abuso o maltrato por parte de sus padres o convivientes y no resultare posible la exclusión del agresor.
De modo elocuente, el artículo 33 establece que la falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los representantes legales o responsables de los niños, niñas y adolescentes no autoriza la separación de su familia. En sintonía dispone el artículo 35 que cuando la amenaza o violación de derechos sea consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales, económicas, laborales o de vivienda, las medidas de protección son los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo económico, con miras al mantenimiento y fortalecimiento de los vínculos familiares.
De modo enfático dispone el artículo 36 que en ningún caso las medidas de protección podrán consistir en privación de la libertad. Por su parte el artículo 19 define la privación de la libertad como la ubicación de la niña, niño o adolescente en un lugar donde no pueda salir por su propia voluntad.
El relato de … es elocuente en términos que la institucionalización es privación de la libertad. En especial, cuando el joven dice “estamos presos” lo cual nos exime de mayor abundamiento.
En otras palabras, del juego armónico de los artículos 33, 35 y 36 se desprende que la ley 26.061 desjudicializa la pobreza o prohíbe la institucionalización por cuestiones de pobreza, volviendo flagrantemente ilegal la privación de la libertad como medida de protección. Como lógica consecuencia esta práctica ilegal debe cesar de modo urgente, para …, sus hermanos y todos los niños, niñas y adolescentes de Salta.
Asimismo, prescribe el artículo 40 de la ley nacional que sólo serán procedentes las medidas excepcionales cuando previamente se hayan implementado las medidas de protección integral de derechos, contempladas en el artículo 37.
El citado artículo refleja sin margen de dudas la visión diametralmente opuesta del Sistema de Patronato y el de la Protección Integral de Derechos dado que en el primero la separación del medio familiar se tomaba como primer medida y “remedio” contra la pobreza, mientras que en el Sistema de Protección Integral es la ultima ratio una vez agotada la instancia administrativa de la política pública y nunca responde a la situación de vulneración social de los niños y sus familias.
En el caso concreto, tanto …, sus hermanos y todos los niños sujetos del amparo fueron institucionalizados durante la vigencia – ya sea legal o de facto- del Sistema de Patronato, dado que pese a la sanción de la ley 26.061 la Provincia de Salta no ha adecuado ni sus leyes ni sus políticas públicas a la nueva normativa.
Retomando la ley nacional 26.061, según tajantes disposiciones del artículo 41 inciso f), jamás podrá ser fundamento para la aplicación de una medida excepcional, la falta de recursos económicos, físicos, de políticas o programas del organismo administrativo. Así, ante la inexistencia o ineficacia de una política pública de fortalecimiento familiar, no se podrá recurrir como “solución” compensatoria a las medidas excepcionales.
En el caso motivo de este amicus y según lo reconocen expresamente los responsables del área de niñez y adolescencia, como bien lo resalta la Dra. Buira, el fortalecimiento familiar y autovalimiento de los adolescentes no es posible por falta de recursos y, por ende, se continúa con la instancia de institucionalización crónica, en franca colisión con la normativa vigente.
Continuando con el artículo 41 de la ley, la medida excepcional se efectivizará en la familia ampliada del niño. Sólo en forma excepcional, subsidiaria y por el lapso mas breve posible puede recurrirse a una forma convivencial alternativa a la de su grupo familiar, debiéndose propiciar, a través de mecanismos rápidos y ágiles, el regreso de los niños, niñas y adolescentes, a su medio familiar o comunitario.
Nuevamente este artículo es elocuente de la ilegalidad de la institucionalización de los chicos en Salta y la obligación estatal urgente de arbitrar las acciones positivas tendientes al regreso a sus familias.
En el caso concreto de … y sus hermanos se recurrió a la institucionalización cuando tenían familia ampliada, lo cual queda en evidencia con la vinculación que mantienen con su abuela.
Cabe agregar que de modo inexorable la medida excepcional deberá interpretarse junto con el artículo 27 de la ley 26.061 que garantizan al niño su calidad de parte en todo proceso administrativo o judicial que lo afecte. Es que una medida que puede resultar tan vulneratoria de derechos fundamentales, como es la de separar a un niño de sus progenitores, sólo podrá adoptarse cumpliendo con el debido proceso legal.
Los dichos concretos de .. muestran con meridiana claridad sobre la inexistencia y consecuencias de la falta de defensa técnica. Dice el joven “si nadie me escuchó cómo saben que es lo mejor para mí”.
Asimismo, dispone la ley 26.061 que las medidas excepcionales son limitadas en el tiempo y sólo podrán prolongarse mientras persistan las causas que le dieron origen. En sintonía, el decreto reglamentario 415 establece el tiempo de duración de la medida excepcional en 90 días.
En el caso de todos los niños que fueron institucionalizados en Salta durante la vigencia del Patronato – y que permanecen allí actualmente -, se lesiona groseramente la regla de la provisoriedad, dado que en el derogado Sistema Tutelar la institucionalización se extendía hasta la mayoría de edad de las personas involucradas, como consecuencia fatal de la inacción del poder administrativo.
… y sus hermanos son un ejemplo trágico de la cronicidad de la instiucionalización dado que han estado institucionalizados toda su vida. Y una vez adquirida la mayoría de edad de edad a … se lo psiquiatriza para continuar la así su institucionalización.
La provisoriedad de la medida excepcional supone que la prórroga de la medida excepcional deberá estar sujeta a control de legalidad dado los derechos constitucionales en juego. Además de verificar la subsistencia de las causas que dieron origen a la medida, el juez deberá indagar la aplicación de medidas de protección integral de derechos. En caso de ser necesario, se deberá ordenar que se sustituyan por otras más idóneas para garantizar la excepcionalidad de la separación del medio familiar, y por consiguiente, el regreso de los niños a su núcleo fundamental.
Es decir, la naturaleza excepcional de la medida se relaciona con su limitación temporal, donde rige el concepto de que lo distinto a lo normal no puede ser permanente y por ende, su fin último es posibilitar que con la adopción de estas medidas, se pueda regresar a lo normal. Entonces, de acuerdo con el derecho a vivir y/o permanecer en la familia de origen, se deberá focalizar la intervención al reintegro del niño a su familia en su sentido amplio, según el artículo 7 del decreto 415/06. Es decir, los progenitores, algún miembro de la familia ampliada, o referente afectivo del niño .
A lo manifestado, se suma el hecho que le cabe al poder judicial supervisar la medida excepcional a cuyos fines le requerirá a la autoridad administrativa le brinde los informes pertinentes. En este sentido, resulta clara la disposición del inciso c) del artículo 41 cuando dice que “Estas medidas deberán ser supervisadas por el organismo administrativo local competente y judicial interviniente”.
Tales controles periódicos permitirán verificar si las causas que le dieron origen a la medida han cesado o subsisten. En el primer caso, se deberá ordenar el inmediato cese de las mismas. En el segundo, se deberá redefinir la estrategia de vinculación familiar para posibilitar el pronto regreso de los niños a su medio familiar .
En el caso que las causas que dieron origen a la medida no desaparezcan -pese a haber agotado las medidas de asistencia a la familia- se deberá abordar el problema de fondo que permita el goce permanente del derecho dado que la subsistencia indeterminada en el tiempo nos remite a características propias de otra concepción de la infancia . Siguiendo este razonamiento, en los casos donde las causas que originan la separación no pueden ser revertidas, pese a la inclusión de la familia nuclear en programas de fortalecimiento familiar y ante la inexistencia o imposibilidad de la familia ampliada, se debe culminar en una separación a través de la figura de la adopción.
Lo expresado y probado por la Dra. Buira en cuanto hace referencia a la absoluta falta de articulación de una política pública tendiente al egreso institucional da cuenta de la ausencia de controles periódicos. Dentro de este marco, cobra sentido lo peticionado en torno a obligar al poder ejecutivo a revisar en forma urgente la situación de todos los niños, niñas y adolescentes y presentar el abordaje integral que garantice su revinculación y la solicitud de reconversión de la institucionalización por modalidades alternativas de cuidado de los niños tales como familia extensa, redes sociales, sistema de acogimiento familiar o adopción.
Por ultimo, resta manifestar que la ley 26.061 es plenamente aplicable a los niños, niñas y adolescentes institucionalizados durante la vigencia del Patronato.
En este sentido, dice expresamente la ley 26.061, en su artículo 70: “Esta ley será aplicable a las situaciones jurídicas pendientes o en curso de ejecución”.
Por tales razones, la institucionalización de niños, niñas y adolescentes por cuestiones de pobreza durante la vigencia del Patronato se ha vuelto ilegal, y por ende, el Poder Administrador esta obligado a incluirlos en el Sistema de Protección Integral para hacer realidad su derecho a la convivencia familiar.
2) La defensa técnica de niños, niñas y adolescentes como garantía del debido proceso legal.
En primer lugar, vale aclarar que este apartado parte de la premisa que la sanción de la ley 26.061 ha venido a incorporar, aclarar o ampliar una seria de fundamentales derechos y garantías procesales a favor de los niños y adolescentes para todos los procedimientos judiciales y administrativos que los afectan, que importan la conformación de un nuevo proceso y más ambicioso concepto de la garantía constitucional del debido proceso legal. La aplicación del artículo no se limita por la ley a aquellos procesos en que los niños, niñas y adolescentes sean o vayan a ser partes procesales, sino que aprehende a todos los que los afectan, fórmula de una inocultable amplitud.
Dentro de este marco, se ha dicho que tanto el derecho a ser oído como la garantía de designar un abogado de confianza, debe verificarse cualquiera sea la edad del niño. Esta conclusión surge nítidamente de la ley 26.061, que en ninguna de sus normas condiciona la citada garantía al suficiente juicio, madurez o desarrollo del niño. Vale decir, que no corresponde efectuar diferencias que la propia ley no realiza.
En forma coincidente, se sostuvo que la ley 26.061 habilita a los llamados por el Código Civil menores impúberes y púberes a designar un abogado de confianza y que las pretensiones del niño –expresadas a través del abogado- serán evaluadas según su madurez y desarrollo.
En este escenario, el derecho de defensa debe considerarse como el primer derecho a ser respetado en los ámbitos en que se toman decisiones que afectan los derechos e intereses de los niños, como forma de materializar la noción de sujetos de derecho, con capacidad para ejercerlos por sí.
Sin dudas, todo niño que se ve afectado por un proceso tiene derecho a designar un abogado de su confianza, y en caso que no lo designe el Estado le deberá asignar uno de oficio. Dentro de este marco, el derecho a la defensa técnica establecida en el articulo 27 de la ley 26.061 es una garantía que obliga al Estado a hacerla efectiva. Por lo tanto, se infiere que es un derecho del niño contar con esa asistencia letrada. Esto significa que para el niño es optativa la designación de un abogado de su confianza, pero para el Estado no lo es y, por lo tanto siempre debe proporcionarle al niño un abogado, pues se encuentran comprometidas otras garantías constitucionales, como el debido proceso.
En consecuencia, ante un conflicto administrativo o judicial que afecte o incluya al niño, este tiene derecho de elegir un abogado y si no lo hiciere, el Estado está obligado a designarlo por tratarse de una garantía mínima de procedimiento. En este sentido, la garantía del debido proceso legal supone, el derecho irrenunciable a un abogado defensor libremente designado o a un defensor proporcionado por el Estado, sino se nombra defensor
Esta postura ha sido sostenida doctrinariamente por Solari quien manifiesta que todo niño independientemente de su edad tiene derecho a un letrado patrocinante, y aclara que en caso que el niño no tenga suficiente discernimiento la función del abogado será asumir la defensa de los derechos y garantías del niño.
Así lo han resueltos en distintos antecedentes algunos juzgados civiles nacionales de primera instancia con competencia en familia de la Ciudad de Buenos Aires, que de oficio le han solicitado al Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes – organismo administrativo local de aplicación de la Ley 26061 y la Ley 114 CABA – proceda a asignarle abogados a niños que habían sido privados de su medio familiar.
Tal postura también parece desprenderse -nada más y nada menos- que del antecedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “GMS c/ JVL”, de fecha 26-10-2020.
La Corte ordena la medida sugerida por iniciativa propia del defensor de menores tendiente a garantizar la defensa técnica de las niñas involucradas en el proceso.
Dice expresamente el Defensor: “En base a tal plataforma fáctica, y siguiendo las pautas establecidas por V.E., cabe puntualizar que: «…todas las alternativas disponibles para arribar a un pronunciamiento en un conflicto como el presente deben ser evaluadas a la luz de privilegiar la situación real del niño no debiendo ello ser desplazado (…). De lo que se trata es de alcanzar la máxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisface el interés superior del niño.» (cf. Voto del Señor Ministro Dr. Juan Carlos Maqueda en el Expte. Letra: A, Nº 418, Año: 2005, REX, caratulado: «A., F. s/ protección de persona», sta. del 13 de marzo de 2007), puesto que de lo contrario no se estaría preservando la integridad psicofísica de mis asistidas, y su adecuado desarrollo.
Pero lo cierto es, que en la incidencia no se ha dado participación alguna a las nombradas, quienes como sujetos de derecho tienen derecho a opinar y a ser escuchadas (cf. art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño- art. 75 inc. 22 C.N.- y arts. 19, 24 y 27 de la Ley de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes Nº 26.061).
En tal sentido, repárese que hoy nos encontramos con dos niñas de diez y siete años de edad, a quienes debemos salvaguardar, y para ello como lo ha dicho recientemente ese Alto Tribunal «…resulta vital que la mesura y la serenidad de espíritu gobiernen tanto el obrar de la magistratura judicial como el de quienes instan y hacen a dicha actuación (cfr. Doctrina de Fallos: 305:385; 308: 2217 y 312:148) disidencia del Juez Fayt, entre muchos otros)…» (cf. Voto de los Señores Ministros Doctores Carlos S. Fayt y Don Juan Carlos Maqueda, en la causa M.14, XLIII, «Martínez, Marcela María de Luján y otro s/ guarda judicial con fines de adopción del menor I., F.» -cuad. de apelación de medida cautelar», sta. del 4/9/07).
Es decir, que para alcanzar una solución que realmente sea contemplativa de los intereses que se deben proteger, los magistrados de las instancias anteriores tendrían que haber adoptado -a mi modesto entender- diversas medidas, a saber: 1) oír a las menores, que son las primeras interesadas en la cuestión; 2) conocer cuáles son sus necesidades; 3) disponer un período de revinculación, que permita en definitiva evaluar los vínculos existentes con su progenitor y, de ser pertinente, conformar un estrategia terapéutica orientada a fortalecerlos; 4) descartar la eventual presencia de un síndrome de alienación parental.
Le compete ahora a esa Corte, en su rol de intérprete final y garante del efectivo cumplimiento de los derechos y principios que aquí se invocan, alcanzar una solución justa de modo que se les conceda a mis defendidas el grado de exigibilidad que establece el art. 29 de la Ley de Protección Integral de los derechos de Niños, Niñas y Adolescentes Nº 26.061, a los efectos de hacer operativo y efectivo su interés superior.
Como corolario, soy de la opinión, que –con el alcance indicado- corresponde hacer lugar al remedio federal deducido, y mandar a dictar un nuevo pronunciamiento que contemple efectivamente la situación real y las necesidades de las menores de autos.
Asimismo, estimo prudente que se le haga saber al magistrado de grado que deberá proceder a designarle a L. y a R. un letrado especializado en la materia para que las patrocine, a fin de garantizar en lo sucesivo (ante posibles modificaciones del régimen de visitas vigente o planteos que se susciten), su derecho a participar en el proceso; de tal manera que puedan ejercer eficazmente su derecho constitucional a defenderse y a probar (cf. art. 18 C.N, 75, inc. 22, art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño y art. 27 incs. c), d), y e) de la Ley Nº 26.061).
Ello, sin dudas asegurará su participación en calidad de parte, y bajo la atenta mirada del Juez a sus pretensiones, toda vez que no puede desconocerse, en el marco del acceso a una tutela judicial efectiva, que las niñas también tienen derecho a peticionar”.
Cabe agregar que la participación del abogado del niño como garantía del debido proceso y por ende, independiente de su edad y discernimiento, adquiere suma trascendencia en los supuestos de medidas excepcionales de separación del medio familiar. Medidas que –mas allá de cualquier eufemismo- cuando se efectivizan en institutos de menores implican privación de la libertad.
En este sentido, en los procesos para la adopción de medidas de protección lo cierto es que independientemente del fin de amparo, igual se afectan derechos de los niños, incluso llegando a producirse la medida de separación del medio familiar, y consiguiente afectación del derecho a la identidad. Cualquiera sea la denominación que reciban, los procesos para la adopción de medidas de protección implican el ejercicio del poder del Estado, que significan la intromisión, aunque sea por motivos muy loables, en la vida del niño y su familia. Esta intromisión debe siempre considerar las garantías del debido proceso para su legitimación frente a la comunidad. Por consiguiente, la función del Estado de brindar amparo debe ser controlada con algún mecanismo que asegure la representación de los intereses de los niños. Al respecto, cada vez que se aplican medidas de protección coercitivamente existe una contienda entre los diferentes intereses en juego, por un lado, la potestad protectoria del Estado, y por el otro, los intereses del niño, niña o adolescente. Entonces, para la aplicación de medidas de protección se deben respetar las garantías del debido proceso y entre ellas, de modo inexorable el derecho de defensa técnica de los niños y sus padres, como forma de controlar estas intromisiones estatales en la vida familiar.
En el caso concreto motivo de este amicus, la defensa técnica de los niños institucionalizados en Salta hubiera evitado su institucionalización crónica y la vulneración de su derecho a la libertad, a la convivencia familiar, al acceso a políticas públicas, a no ser víctimas de violencia o abuso en el transcurso de la institucionalización, a que no se mediquen los problemas sociales.
En palabras en .. que cabe reiterar “cómo saben que es lo mejor para mí si nadie me escucha”.
V.-PETITORIO: Por todas las razones expuestas solicito se tenga por presentado el amicus y sean considerados todos los argumentos esgrimidos.
PROVEER DE CONFORMIDAD
SERA JUSTICIA
EMILIO GARCÍA MÉNDEZ
PRESIDENTE
FUNDACIÓN SUR ARGENTINA