Adopción: Importante avance jurisprudencial evita otro Caso Fornerón

A partir de una acción llevada a cabo por la Clínica Jurídica de Fundación Sur se logró que la familia de origen sea parte en el proceso de guarda preadoptiva resguardando el derecho a la identidad y al debido proceso legal.

I. La situación fáctica y los derechos vulnerados por la intervención judicial

A efectos de analizar la implicancia e importancia del efectivo ejercicio de los derechos humanos y fundamentales reconocidos a los Niños, Niñas y Adolescentes por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos como por nuestra propia Constitución Nacional al ratificar instrumentos como la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y otorgarle jerarquía constitucional, expondremos a continuación,  detalles procesales de un caso testigo, que evidencian la virtualidad de la defensa técnico jurídica como herramienta para el resguardo de los derechos mencionados.

El juzgado interviniente resuelve declarar a la niña L.N. en estado de adoptabilidad, en función de las dificultades de su madre,  para asumir su crianza.[1]  Sin embargo, el órgano judicial interviniente, omite la previa citación al padre biológico, amparándose en un supuesto “estado de abandono”, como causal de extinción de la patria potestad.  Contrariamente a la suposición judicial, el padre biológico de L.N. no había cesado de buscar a su hija, y a su vez, se encontraba en condiciones y anhelaba asumir su rol paterno.

De este modo, la intervención judicial vulneró el derecho al consentimiento informado de los progenitores, en este caso del padre,  en el proceso de adopción.

Al respecto establece la Convenciónsobre los Derechos del Niño, en su artículo 21 que: “Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y : a) velarán porque la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinaran con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario”.

A partir de esta manda convencional, resulta imposible  soslayar la obligación de citar a los progenitores para que expresen su consentimiento para la adopción. Aún más, para que aquel consentimiento sea válido, debe tratarse de un consentimiento asesorado e informado, resultado de una auténtica voluntad basada en el conocimiento no solo de las consecuencias de la determinación, sino de las alternativas existentes para la crianza del niño o niña.

En este sentido, cabe aclarar que no se entiende por consentimiento informado el mero acto de “informar” como sinónimo de conocimiento de los derechos que tienen o pierden los padres al dar un hijo en adopción. Se trata de una conceptualización de la información en sentido amplio, logrando el fortalecimiento familiar, a fin que la adopción no sea la única alternativa que encuentre los padres biológicos, ante carencias de índole socioeconómicas, carencias de conocimiento o impedimentos por salud.

Esto equivale a reconocer a  la citación, no como un mero formalismo,  sino como una diligencia que garantice a los  progenitores, y en definitiva al niño, el principio del debido proceso legal. [2]

Así,  la citación debe efectuarse no solo a la madre del niño, sino también al padre. Lo manifestado encuentra fundamento en el artículo 18 de la Convención citada  que establece la igualdad entre la madre y el padre, en cuanto a derechos y obligaciones con relación a sus hijos.

De modo expreso establece el mencionado artículo que: “Los Estados Partes podrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo respecta la crianza y desarrollo del niño”.

En igual sentido, la  ley 26.061 en su artículo 7, dispone que la madre y el padre tienen responsabilidades comunes e iguales,  en lo respecta a la crianza de los hijos.

La debida citación a  los padres biológicos y el otorgamiento oportuno  a estos de la guarda del niño, en caso que estos pudieran hacerse cargo, ante la imposibilidad de las madres de origen de asumir su rol, evitaría pedidos de restituciones, una vez consolidados vínculos afectivos con los guardadores; y sin dudas, sería una solución protectora del derecho a la identidad de aquel niño o niña, y de su derecho a conocer y ser criado por su familia de origen.

No cabría soslayar en este análisis, la responsabilidad internacional imputada al Estado Argentino por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Forneron,  el cual fue condenado por haber vulnerado el derecho a la identidad de la niña involucrada, la obligación estatal  de asistir a la familia y el debido proceso legal.

En aquel caso, se había resuelto la adopción de una niña, en un supuesto en que el padre biológico de la misma solicitaba su restitución, cuando su  madre había entregado la niña, a través de una guarda de hecho, a una familia que con posterioridad solicitó su adopción y le fue concedida.

De modo expreso resaltó la Corte Interamericana de Derechos  que el derecho del niño a crecer con su familia de origen es de fundamental importancia y resulta uno de los estándares normativos más relevantes derivados de los arts. 17 y 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, así como de los arts. 8, 9, 18 y 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño. De allí que el derecho a la familia de todo niño y niña es, principalmente, a su familia biológica, la cual incluye a los familiares más cercanos, la que debe brindar la protección al niño y, a su vez, debe ser objeto primordial de políticas públicas de fortalecimiento familiar por parte del Estado. En consecuencia, a falta de uno de los padres, las autoridades judiciales se encuentran en la obligación de buscar al padre o madre u otros familiares biológicos[3].

Volviendo al caso en análisis, es preciso manifestar que el padre de la niña  había omitido presentarse en el expediente, pues desconocía su existencia. Al respecto se encontraba efectuando una intensa búsqueda (la cual incluyó consultas ante servicios de patrocinio jurídico gratuito, oficinas correspondientes a los registros civiles, organismos estatales nacionales y provinciales y publicación en redes y eventos sociales) para conocer el paradero de su hija, pues suponía que el motivo de este desconocimiento respondía al accionar obstruccionista de la madre. En este escenario inició la pertinente denuncia por impedimento de contacto. Asimismo, realizó la denuncia en el Registro de Chicos Perdidos, donde finalmente pudo tomar conocimiento de la existencia del expediente que decidía una guarda preadoptiva de su hija.

Al  tomar conocimiento del expediente,  se presenta, solicitando la restitución de su hija. Por su parte, el juzgado reserva las actuaciones de la guarda preadoptiva, lo que implica, no tener por parte a la familia de origen en este proceso.  Asimismo, decide formar incidente de restitución. Incidente que no alcanza a garantizar el derecho de defensa y la debida participación de la familia de origen en el proceso de guarda preadoptiva, ya que le vedaba la posibilidad de incoar defensas ante el avance del proceso principal.

La formación del incidente resulta insuficiente, pues, al no tener la parte conocimiento de las circunstancias por las cuales se arribó a la guarda de su hija, difícilmente pudiera ejercer su derecho de defensa, y proteger además, los derechos de su hija.

A esta altura es preciso destacar que, no obstante la resolución que se analiza, sin dudas, la familia de origen es parte en el proceso de guarda preadoptiva.

Al respecto cabe señalar la Cámara Nacional de Apelaciones ha sostenido que  la resolución de estado de adoptabilidad de los niños, no implica por sí misma la pérdida de  la patria potestad de los padres. Así,  de la redacción del artículo 317, inc. a) segundo párrafo del Código Civil, resulta evidente que la declaración de abandono contemplada en dicha norma no implica la privación automática de la patria potestad, ya que luego de este supuesto el texto agrega que: “…tampoco  será necesaria la citación de los progenitores cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad…” “…Por otra parte, aún cuando los progenitores  hubiesen sido privados de la patria potestad, tal decisión no sería irreversible,  por cuanto el artículo 308 del Código Civil establece el carácter eminentemente temporal de la sanción, al disponer que: “…podrá ser dejada sin efecto por el Juez si los padres demostraran que, por circunstancias nuevas, la restitución se justifica en beneficio o interés de los hijos”;  marcando, en este sentido, una diferencia esencial con el régimen legal anterior, que hablaba de “pérdida” de la patria potestad, siendo ella definitiva. Dicho régimen originario, ha sido sustituido por el actual, contemplado en la ley 23.264, donde ya no se habla de pérdida sino de “privación” de la patria potestad, y cuya sanción tiene carácter temporario…” [4]

Desde similar perspectiva se ha permitido a una madre de dos niños en guarda preadoptiva presentarse como querellante contra los guardadores por el delito de abuso sexual, dado que la guarda preadoptiva no implica privación de la patria potestad.[5]

Asimismo, se ha permitido a esa madre presentarse en el expediente de guarda preadoptiva de sus hijos, solicitando retomar el contacto y vinculación con ellos[6].

En coincidencia la doctrina destacó que la familia de origen debe ser parte en el proceso de guarda preadoptiva e incluso en el proceso de adopción, si no ha podido comparecer previamente por causas no imputables a ellos.[7]

Por otra parte, así lo prevé la Convenciónde los Derechos del Niño, en su artículo 9, cuando dispone que en el proceso de separación familiar, se les debe dar a los padres la posibilidad de participar en el mismo. Así, la participación de la familia de origen, en los procesos de separación familiar adquiere jerarquía constitucional.

II. La estrategia procesal de la clínica jurídica de la Fundación Sur

Contra la resolución citada la clínica jurídica de la Fundación Sur interpone recurso de reposición,  con apelación en subsidio.

Entre los fundamentos del recurso se resalta que la reserva de las actuaciones puede operar contra terceros, pero mal puede ser esgrimida al progenitor de la niña, quien, sin dudas, debe ser parte en el proceso de guarda preadoptiva.

En este proceso, la  parte debe poder tomar vista, de otro modo, se viola el debido proceso legal, en los términos de los artículos  18 de la Constitución Nacional y concordantes, de la Convención Americanade Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; entre otros Instrumentos integrantes de nuestra Regla de Reconocimiento Constitucional.

Además se funda el agravio en el hecho de haberse formado incidente,  cuando no se había planteado incidente alguno, pues la clínica jurídica se había presentado, en el marco de un proceso principal de guarda preadoptiva.

Al respecto, resaltamos que la formación de la incidencia resulta ser un remedio inadecuado para la situación que se plantea, peligroso de por sí en virtud de menguar las posibilidades de ejercer el debido derecho de defensa de la parte, y los derechos de la niña involucrada en el proceso. Principalmente, porque afecta el  derecho de defensa en juicio, toda vez que la formación del incidente implica impedir el acceso a las actuaciones principales,  donde se deciden cuestiones relativas a los derechos fundamentales y humanos de esta parte, por ende se afectaba su efectivo ejercicio y en el cual se debían desplegar estrategias defensivas a fin de restituirlos.

Por otra parte, en el recurso interpuesto se mencionó  que en la incidencia iniciada de oficio por el juzgado no se indicó absolutamente nada acerca del efecto de este incidente con relación al proceso principal, tal como lo indica el artículo 176. El citado artículo establece que, los incidentes no suspenderán la prosecución del proceso principal, a menos que este Código disponga lo contrario o que así lo resolviere el juez cuando lo considere indispensable por la naturaleza de la cuestión planteada.

En consecuencia, dado que no se había establecido la suspensión del proceso principal, se resaltó en el recurso incoado que era posible que se lleven adelante en el proceso de guarda preadoptiva, pruebas, medidas o acciones, las cuales, sin dudas,  para ejercer el derecho de defensa, tienen que ser conocidas, lo cual resulta imposible debido a la veda impuesta.

Conjuntamente se destacó que, mediante la constitución incidental ordenada,  se le impide a la parte ofrecer prueba, en concordancia con el art. 181 del CPCCN, dado que al no haberse promovido un incidente, no se tuvo en miras ofrecer toda la prueba que una petición de estas características implica, la cual debe ser ofrecida en el escrito que lo promueva.

Cabe agregar que, la naturaleza del incidente no está a la altura de lo que en el proceso de adopción se pretende sustanciar. Es decir, la pérdida de la patria potestad del progenitor, en base a unas actuaciones, en las cuales se le prohíbe tomar conocimiento.

III. La resolución judicial y el restablecimiento de los derechos de las partes involucradas

A continuación se trascribe de modo textual la resolución judicial:

“Buenos Aires, 15 de abril de 2014. AUTOS Y VISTOS: Para resolver el recurso de revocatoria con apelación en subsidio articulado en la presentación de fojas 25/32 y lo dictaminado por la señora defensora de menores a fs 34 . El señor B dedujo recurso de reposición con apelación en subsidio contra el proveìdo de fojas 15 mediante el cual se ordenó formar incidente por separado con la presentación por el efectuada con fecha 3 de febrero del corriente y la reserva de los autos principales, por considerar que el mismo adolece de arbitrariedad, contradicción , no encontrarse fundado, al tiempo que solicita se aclare el efecto de la presentación respecto al proceso principal. II Al respecto cabe señalar que se ha ordenado formar incidente por separado a fin de suspender el trámite del expediente principal solo con relación a L N J. Debe tenerse en cuenta que en el proceso principal no solo se encuentran en juego los derechos de la mencionada niña, sino que también los de los otros dos hermanos, por ello y teniendo en consideración que para un mejor ordenamiento de las actuaciones y para no entorpecer el trámite con relación a los hermanos de L es que la presente petición debe sustanciarse en expediente por separado; aclarándose expresamente que respecto a la niña mencionada el incidente suspenderá el trámite del proceso principal –adopción- conforme lo previsto por el artículo 76 CPCN, en atención a la naturaleza de petición. III En relación a la reserva de los autos sobre control de legalidad y adopción la misma fue ordenada a fin que los niños no sufrieran una eventual injerencia arbitraria e intempestiva por parte del peticionante en su medio habitual. No obstante ello, un nuevo análisis de la situación planteada por el señor B me lleva al convencimiento que corresponde revisar la medida, a fin de facilitar el  cotejo    de todos los antecedentes a fin de ejercer adecuadamente su derecho en estas actuaciones conforme al estado de aquellas.

En los términos del artículo 176 por la naturaleza de la cuestión el incidente suspenderá el trámite de adopción respecto del peticionante, no así respecto del proceso que involucra a los otros dos hermanos.

Por las razones expuestos y habiendo dictaminado la defensora pública de menores e incapaces y el señor tutor oficial resuelvo:

1 Haciendo parcialmente lugar a la revocatoria interpuesta.

2 En consecuencia, déjese sin efecto la reserva expuesta a fs 15 tercer párrafo respecto al peticionante y sus asesores letrados.

3 Mantener el proveído de fojas 24 dejándose constancia que las presentes actuaciones suspenden el trámite del proceso principal de adopción respecto a L J  y que se regirán por las normas previstas para los procesos ordinarios.

Luego de esta resolución, la clínica jurídica de Fundación Sur  solicitó se inicie, de modo urgente, un proceso de revinculación progresivo y asistido, tendiente a la restitución de la niña con su padre. Esta petición aún no ha sido resuelta.

La compilación de las circunstancias fácticas y sucesos procesales del caso en análisis, encuentran sustento en la voluntad de reproducir buenas prácticas a la hora de ejercer la defensa técnica en materia de Derechos de Infancia y Adolescencia. En este caso, se logró garantizar el derecho de defensa del padre de la niña, obteniendo un novedoso antecedente jurisprudencial que considera a la familia de origen,  parte en el proceso de guarda preadoptiva. (Respetando además de esa forma, los derechos propios que el ordenamiento jurídico reconoce a la niña).

Este antecedente adquiere trascendencia, especialmente, porque el Proyecto Unificación del Código Civil y Comercial, niega la calidad de parte en el proceso de guarda, retrocediendo al sistema vigente, pues del artículo 317 del Código Civil se puede desprender la calidad de parte de la familia de origen en el proceso de guarda.

En consecuencia, resulta sumamente alentadora y valiosa jurídicamente, la interpretación jurisprudencial del artículo 317 del Código Civil, que considera a la familia biológica parte en el proceso de guarda preadoptiva.

IV-. Derecho a la Identidad e Interés superior del niño

En virtud de los argumentos jurídicos esgrimidos, resulta necesario hacer una especial referencia al derecho del niño a preservar su identidad,  comprendiendo entre otros, el derecho a conservar las relaciones familiares. En este sentido, el  Art. 8, inc. 1 de la Convención de los Derechos del Niño dispone: “Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”.

En el mismo sentido la Jurisprudencia ha expresado: “Corresponde al Estado preservar la identidad de cada niño, no sólo su nombre y nacionalidad, sino también sus relaciones familiares que constituyen para toda persona el anclaje histórico biológico que permite al hombre llegar a ser uno mismo, llegar a ser esa persona que el derecho define y ampara, irrepetible en su dignidad” CNCiv Sala G – ED 149-651.

“La Convención sobre los Derechos del Niño tiene raigambre constitucional y en la misma se establece que los Estados partes se comprometan a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluido la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares…” C. 1ª. Civ y Com. Mar del Plata Sala II LLBA, 1996-194.

De esta manera podemos afirmar que el derecho a la identidad comprende el derecho del niño a mantener sus relaciones familiares. Y a raíz de esta afirmación se deduce que al existir un proceso judicial donde se está decidiendo el futuro de un niño, deberá considerarse indefectiblemente este derecho constitucional.

La identidad no sólo se la concibe desde la dimensión biológica o genética, o desde sus caracteres físicos perceptibles, sino como realización del proyecto existencial, propio y personal, de cada persona. Este aspecto de la identidad ha sido materia de elaboraciones recientes, y muestra sus aspectos dinámicos: los pensamientos, las creencias, la ideología, las costumbres de cada uno, en cuanto tengan proyección externa o social. Desde este punto de vista, la identidad personal «integra un bien especial y fundamental de la persona, como es aquel de ver respetado de parte de los terceros su modo de ser en la realidad social, o sea, de que el sujeto vea garantizada la libertad de desarrollar integralmente la propia personalidad individual, ya sea en la comunidad en general como en las comunidades particulares»[8].

Por otra parte, es imprescindible considerar que el principio rector que debe guiar las decisiones en los procesos donde haya niños, niñas o adolescentes involucrados de manera directa o indirecta, está configurado por la obligación de prestar primordial atención a su interés superior, principio éste consagrado en el Art. 3º de  la Convención sobre Derechos del Niño.

En el ámbito judicial, el mismo se traduce en la obligación que pesa sobre el juzgador de analizar en el caso concreto cuál es la solución que mejor se condice con el interés superior del niño/a involucrado en el proceso. En este sentido, la Jurisprudencia expresó: “Debe tenerse en cuenta el superior interés del menor, su derecho al nombre verdadero y a ser cuidado por su familia biológica, como asimismo su derecho a la preservación de su identidad y sus relaciones familiares, de conformidad con la ley y sin injerencias ilícitas (Art. 1,3,7,8 y 21 de la Convención sobre los derechos del Niño de 1989 –Ley 23.849)…”Fallo de segunda instancia. SCJ Buenos Aires LLBA 1995-7.

En otras palabras, la Convención de los Derechos del Niño y el art. 3 de la Ley 26.061 exigen una concepción rigurosa que promueva el cumplimiento del interés superior de los niños, niñas y adolescentes a través de la efectiva protección de sus derechos, para comenzar, la convivencia familiar, identidad, el  derecho a ser oídos y a la defensa técnica.

De forma coincidente sostuvo prestigiosa doctrina que el interés superior del niño debe verse materializado en el campo filial mediante la efectiva protección del derecho a la identidad de niños y adolescentes[9]

Así, la intervención realizada a través de la clínica jurídica procurando la suspensión de la adopción, tendió a  salvaguardar el derecho a la identidad de la niña, al defender  su derecho a la  permanencia con su familia de origen.

En este sentido se sostuvo que “una de las interferencias estatales más graves es la que tiene por resultado la división de una familia. En este sentido, la separación de niños de su familia puede constituir, bajo ciertas condiciones, una violación del citado derecho de protección a la familia, pues inclusive las separaciones legales del niño de su familia biológica sólo proceden si están debidamente justificadas en el interés superior del niño, son excepcionales y en lo posible, temporales.”[10].

De este modo se resalta que la adopción es un instituto al que debe acudirse como última ratio, sólo ante la imposibilidad de la familia nuclear o ampliada,  de asumir la crianza de sus niños, a la cual se debe arribar, a través de un proceso transparente, en el cual se garantice debidamente el derecho de defensa técnica de los niños, niñas y sus familias de origen.

En  similar perspectiva destacó la doctrina que  la Convención establece con claridad el carácter subsidiario de la adopción frente a la posibilidad que el niño permanezca dentro de su medio familiar de origen, es decir que, se caracteriza a la adopción como un último eslabón en la cadena de medidas destinadas a amparar a un niño sin familia. Ello es así porque, antes de ser incorporados a la familia adoptiva, todo niño tiene derecho a que se agoten los recursos tendientes a que sea criado por miembros de su familia de origen sea nuclear o ampliada [11].

Cabe destacar que la oportuna intervención con patrocinio letrado, desplegando estrategias eficaces, logró que se suspenda un proceso de adopción irregular, resolviéndose las cuestiones ante el juzgado de primera instancia, evitándose sucesivos recursos, que ocasionan la consolidación de vínculos con la familia adoptiva y hacen más dificultoso la restitución.

En este sentido, es posible que la condena internacional al Estado Argentino en el caso Forneron haya tenido un efecto pedagógico en los jueces, quienes ante planteos técnicos rigurosos dejan sin efecto adopciones que han vulnerado alguno de los derechos de las partes involucradas. Será responsabilidad de los efectores del sistema de protección, continuar bregando por el efectivo ejercicio de los derechos reconocidos y amparados por nuestro ordenamiento jurídico, en cada uno de los procesos donde se decida sobre el mejor interés de un niño, niña o adolescente.

Artículo elaborado por  Barbara Zanino, Daniela Notaro y Laura Rodríguez, abogadas de la Clínica Civil de Fundación Sur