El documento que a continuación se presenta es parte de un proceso de estudio y revisión a la reforma a la ley de adopción Nº 24.779. Cabe señalar que Fundación Sur desde hace una década viene promoviendo espacios de debate y análisis para la modificación de la ley a través de diferentes eventos, artículos académicos y de divulgación, presentación de dictámenes, etc. por lo que celebra la puesta nuevamente en discusión de esta importante norma para el colectivo de derechos de la infancia.
Para el informe se consideró el marco legal que propone la Convención sobre los Derechos del Niño – CDN, tratado de Derechos Humanos sobre la Infancia (1989) con jerarquía constitucional y la Ley 26061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (2005) y demás tratados de derechos humanos. También se consultó importante bibliografía de ciencia jurídica y social sobre la materia.
Es importante señalar que la CDN – piso mínimo para garantizar los derechos humanos de la niñez y adolescencia, que obliga al Estado Argentino- ha traído una nueva concepción de la infancia, regulando mecanismos de autonomía progresiva para el pleno ejercicio de sus derechos, aspectos que han sido reforzados por la Ley Nacional de Protección de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, Nº 26.061. Asimismo, otros principios centrales fueron incorporados como la participación, el derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta, el derecho a defensa técnica y el derecho a la convivencia familiar.
En consecuencia, la CDN desde su aprobación por Naciones Unidas ha modificado el escenario en tanto se establece un nuevo paradigma en el cual deben estar incluidos todo el universo de niños, rompiendo antiguas distinciones entre niños y menores, criterios de un modelo tutelar y represivo.
Deteniéndonos en el proyecto de reforma, consideramos que existe una intención de receptar varios de los principios enunciados en la Convención como en la normativa nacional. Sin embargo, al abordar el articulado se vislumbra un conjunto de regulaciones que entran en conflicto con la norma nacional e internacional. A continuación, se presentan resumidamente las principales observaciones:
– Si bien se elimina el supuesto de abandono moral y material para la declaración de estado de adoptabilidad, el proyecto sigue haciendo referencia a la falta de recursos materiales como causal para hacer efectiva una adopción.
– La familia de origen es parte en la declaración de estado de adoptabilidad pero no en el juicio de adopción, tampoco lo es en el juicio de guarda. Ello implica no sólo una violación al derecho de defensa en juicio sino, también, retroceder a la ley de adopción vigente, según la cual el estado de adoptabilidad no implica la privación de la patria potestad y , en consecuencia, la familia de origen es parte en el proceso de guarda. En el mismo sentido, sería de vital importancia incorporar al grupo familiar de origen como parte durante todo el proceso a los fines que pueda ser escuchado y peticionar, si lo desea, respecto a las condiciones de la adopción en pos de mantener los vínculos familiares. Ello, resulta esencial dado que la falta de participación de la familia de origen podría resultar en una dificultad en que el mantenimiento de vínculos se pueda efectivizar, pues no sólo difícilmente sea solicitado por la familia adoptiva sino también la posibilidad que sea solicitado por el niño depende que el juez evalúe que tiene capacidad suficiente para participar en el proceso con patrocinio letrado.
– El niño, niña o adolescente puede acceder al expediente y conocer sus orígenes, pero para contar con un abogado y ser parte en el proceso de adopción, se establece la regla de edad y grado de madurez a ser evaluado por el juez, retrocediendo en los términos de la ley 26.061.
– Con respecto a los tipos de adopción, se mantiene la “plena” y la adopción “simple”, al tiempo que se incorpora la del tipo “integrativa”. Por otro lado, se reconoce la posibilidad de conversión de la adopción simple en plena. En este sentido se podría avanzar más en la reforma y no desagregar en tipos de adopción, manteniendo un sólo régimen en virtud de garantizar los derechos del niño, niña o adolescente en situación de adoptabilidad.
Si bien el proyecto buscó menguar los efectos de la adopción plena y fortalecer los de la simple en resguardo del derecho a la identidad, el proyecto concede esta facultad a la autoridad judicial decidiendo un tipo o el otro “según las circunstancias y atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño”. En tiempos de discusión sobre las formas tradicionales de familias y las relaciones entre sus miembros, es saludable pensar en un solo tipo de adopción que le brinde al adoptante la titularidad y el ejercicio de la patria potestad (o responsabilidad parental) pero sin que vaya aquello en perjuicio de dejar que el niño continúe en el presente o en futuro manteniendo vínculos con su grupo familiar de origen. De esta manera, con un régimen único se estaría por un lado, rompiendo el doble estándar que hoy rige en materia de adopción donde se debe optar por la adopción plena o la menos valorada adopción simple, promoviendo así una forma única de adopción que le sume vínculos y afectos al niño y no una forma restringida y artificial contemplado por el vigente doble régimen.
– Se mantiene la irrevocabilidad de la adopción plena- no así la simple- siendo esto violatorio de los derechos de las niñas, niños y adolescentes.
PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
PROYECTO: Artículo 307
Cualquiera de los progenitores queda privado de la patria potestad por:
a) ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes del hijo de que se trata;
b) abandono del hijo, dejándolo en un total estado de desprotección, aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o la guarda de un tercero;
c) poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo;
d) haberse declarado el estado de adoptabilidad del hijo.
En los supuestos previstos en los incisos a), b) y c) la privación tiene efectos a partir de la sentencia que declare la privación; en el caso previsto en el inciso d) desde que se declaró el estado de adoptabilidad del hijo.
TEXTO PROPUESTO:
Cualquiera de los progenitores queda privado de la patria potestad por:
a) ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes del hijo de que se trata;
b) abandono del hijo, dejándolo en un total estado de desprotección, aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o la guarda de un tercero;
c) poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo;
En los supuestos previstos en los incisos a), b) y c) la privación tiene efectos a partir de la sentencia que declare la privación.
Comentario: La inclusión del inciso d del proyecto en tratamiento implicaría que la familia de origen no sea parte en el proceso de guarda, violentando, nuevamente, el derecho de defensa
CONCEPTO DE ADOPCIÓN:
PROYECTO: Artículo 311
Concepto. La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen.
La adopción se otorga solo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo, conforme con las disposiciones de esta ley.
TEXTO PROPUESTO:
Concepto. La adopción es una institución jurídica de orden público e interés social, que tiene por objeto amparar el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en un grupo familiar que le procure el cuidado integral cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen, nuclear o ampliada.
La adopción es una institución que debe ser decidida luego de agotadas las medidas protección integral de derechos y excepcionales. La adopción se otorga por sentencia judicial y emplaza al adoptado o adoptada en el estado de hijo o hija, con los alcances establecidos en esta ley.
Comentario: La adopción no puede ser nunca resultado de una carencia material. Por lo tanto, se propone señalar que el proceso de adopción debe iniciarse luego de agotarse las medidas excepcionales y de protección integral dispuestas por el órgano administrativo de acuerdo a la ley 26061. De esta manera se reforzaría la noción de que la falta de recursos materiales de la familia de origen no es motivo suficiente para la separación familiar y señalar que la adopción no es un recurso para desinstitucionalizar sino una institución que surge para resolver aquella instancia en la que no fue posible sostener una relación familiar, aún cuando el Estado haya garantizado el acceso y goce a todos los derechos.
PRINCIPIOS GENERALES Y DERECHO A CONOCER SUS ORÍGENES:
PROYECTO: Artículo 312 y 313
Principios generales. La adopción se rige por los siguientes principios:
a) el interés superior del niño;
b) el respeto por el derecho a la identidad;
c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada;
d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas;
e) el derecho a conocer los orígenes;
f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años.
Derecho a conocer los orígenes. El adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y administrativo en el que se tramitó su adopción y a otra información que conste en registros judiciales o administrativos.
Si la persona es menor de edad, el juez puede disponer la intervención del equipo técnico del tribunal, del organismo de protección o del registro de adoptantes para que presten colaboración. La familia adoptante puede solicitar asesoramiento en los mismos organismos.
El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad de datos posibles de la identidad del niño y de su familia de origen referidos a ese origen, incluidos los relativos a enfermedades transmisibles.
Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al adoptado, quedando constancia de esa declaración en el expediente.
Además del derecho a acceder a los expedientes, el adoptado adolescente está facultado para iniciar una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes. En este caso, debe contar con asistencia letrada.
TEXTO PROPUESTO:
Derecho a la convivencia con la familia de origen.
Todo niño, niña o adolescente tiene el derecho a crecer, ser educado, atendido y protegido al amparo y bajo responsabilidad de su familia biológica. La falta o carencia de recursos materiales como de otras dificultades de la familia de origen del niño, niña o adolescente en ningún caso constituirá motivo suficiente para ser separado de aquélla teniendo que, frente a estas circunstancias activarse medidas de protección integral de derechos.
Derecho a la identidad
El niño, niña o adolescente adoptado tiene derecho a conocer su origen y filiación biológica, accediendo al expediente de adopción y demás información que conste en registros judiciales y/o administrativos cuando así lo requiera, sin que exista una edad mínima necesaria, y asistido por el organismo competente.
Los adoptantes están obligados a hacerle conocer su filiación de origen al adoptado, debiendo constar dicha obligación en la sentencia que otorga la adopción.
Asimismo, el niño, niña o adolescentes adoptado tiene derecho a preservar los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas.
Garantías mínimas de procedimiento.
En todo el proceso de adopción el niño, la niña o adolescente, deberá ser oído y su opinión tenida en cuenta y sin limitación de edad contar con asistencia letrada. Asimismo, será obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años.
Comentario: Se propone incorporar el principio de derecho de defensa técnica para todo niño, niña y adolescente cualquiera fuera su edad, ya que sin esta garantía de procedimiento se estaría retrocediendo en función de la ley 26.061, que no limita el derecho de defensa a una edad determinada ni tampoco a la madurez alcanzada.
PLAZO DE RESIDENCIA EN EL PAÍS Y RESTRICCIONES PARA ADOPTAR:
PROYECTO: Artículo 316 bis y 317
Plazo de residencia en el país e inscripción. Puede adoptar la persona que:
a) resida permanentemente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda con fines de adopción; este plazo no se exige a las personas de nacionalidad argentina o naturalizadas en el país;
b) se encuentre inscripta en el registro de adoptantes.
Restricciones. No puede adoptar:
a) quien no haya cumplido veinticinco años de edad, excepto que su cónyuge o conviviente que adopta conjuntamente cumpla con este requisito;
b) el ascendiente a su descendiente;
c) un hermano a su hermano o a su hermano unilateral.
TEXTO PROPUESTO:
Requisitos. Quien pretende adoptar debe satisfacer los siguientes requisitos:
a) Haber cumplido VEINTICINCO (25) años de edad. No se exige dicha edad a los cónyuges y convivientes que tienen más de tres años de casados, unidos de hecho o se encuentren imposibilitados de procrear, ni para la adopción del hijo del cónyuge o conviviente.
b) Ser por lo menos, DIECIOCHO (18) años mayor que el adoptado, salvo cuando se trate de la adopción del hijo de uno de los cónyuges o conviviente por el otro cónyuge o conviviente o cuando el cónyuge o conviviente supérstite adopta al hijo del premuerto y existe una diferencia de edades razonable a criterio de la autoridad judicial competente.
c) Tener comprobadas condiciones de salud física y psicológica. La falta de recursos materiales, en ningún caso, podrá ser un impedimento para denegar la adopción. El Estado debe garantizar los derechos económicos, sociales y culturales del adoptado o la adoptada mediante el acceso y permanencia a políticas públicas destinadas a tales fines.
d) Acreditar de manera fehaciente e indubitable, residencia permanente en el país por un período mínimo de CINCO (5) años anterior a la petición de la guarda.
e) No ser ascendiente, hermano o medio hermano del adoptado o adoptada.
f) No haber sido privados judicialmente de la patria potestad.
g) Estar inscriptos en el registro único de aspirantes a guarda con fines adoptivos.
Comentario: Se propone suprimir la excepción establecida respecto de la residencia mínima a las personas de nacionalidad argentina o naturalizadas en el país. Y mantener la diferencia de edad en 18 años para no retroceder el sistema vigente.
DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA SITUACIÓN DE ADOPTABILIDAD:
PROYECTO: Artículo 321, 322 y 323
Supuestos. La declaración judicial de la situación de adoptabilidad se dicta si:
a) un niño, niña o adolescente no tiene filiación establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado la búsqueda de familiares de origen por parte del organismo administrativo competente en un plazo máximo de treinta días, prorrogables por un plazo igual sólo por razón fundada;
b) los padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado. Esta manifestación es válida sólo si se produce después de los cuarenta y cinco días de producido el nacimiento;
c) las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de ciento ochenta días. Vencido el plazo máximo sin revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo administrativo de protección de derechos del niño, niña o adolescente que tomó la decisión debe dictaminar inmediatamente sobre la situación de adoptabilidad. Dicho dictamen se debe comunicar al juez interviniente dentro del plazo de veinticuatro horas.
La declaración judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún familiar o referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al interés de éste.
El juez debe resolver sobre la situación de adoptabilidad en el plazo máximo de noventa días.
Sujetos del procedimiento. El procedimiento que concluye con la declaración judicial de la situación de adoptabilidad requiere la intervención:
a) con carácter de parte, del niño, niña o adolescente, si tiene edad y grado de madurez suficiente, quien comparece con asistencia letrada;
b) con carácter de parte, de los padres u otros representantes legales del niño, niña o adolescentes;
c) del organismo administrativo que participó en la etapa extrajudicial;
d) del Ministerio Público.
El juez también puede escuchar a los parientes y otros referentes afectivos.
Reglas del procedimiento. Se aplican al procedimiento para obtener la declaración judicial de la situación de adoptabilidad, las siguientes reglas:
a) tramita ante el juez que ejerció el control de legalidad de las medidas excepcionales;
b) es obligatoria la entrevista personal del juez con los padres, si existen, y con el niño, niña o adolescente cuya situación de adoptabilidad se tramita;
c) la sentencia debe disponer que se remitan al juez interviniente en un plazo no mayor a los diez días el o los legajos seleccionados por el registro de adoptantes y el organismo administrativo que corresponda, a los fines de proceder a dar inicio en forma inmediata al proceso de guarda con fines de adopción.
TEXTO PROPUESTO:
Supuestos para la declaración judicial del estado de adoptabilidad
a) Consentimiento de los padres. Cuando ambos padres biológicos manifiesten ante el organismo administrativo de protección de derechos su intención de dar a su hijo o hija en adopción, éste deberá en un plazo de NOVENTA (90) días verificar si la voluntad es libre e informada y agotar las acciones tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca con otros integrantes de su familia ampliada implementando medidas de protección integral de derechos. Este plazo podrá ser prorrogable por razón fundada.
Cuando ambos padres biológicos manifiesten ante el organismo judicial su intención de dar a su hijo o hija en adopción, éste deberá dar inmediata intervención al órgano administrativo competente en un plazo de CUARENTA Y OCHO (48) horas.
En ambos casos cuando el órgano administrativo determine que el consentimiento de los padres biológicos es libre y que la familia ampliada no se encuentra en condiciones de asumir la crianza del niño deberá informarlo al órgano judicial. La autoridad judicial citará a los padres biológicos para ratificar su consentimiento. La ratificación deberá realizarse con patrocinio letrado bajo pena de nulidad.
b) Las personas cuyo consentimiento resulte necesario para dar a su hijo o hija en adopción deberán ser informadas de manera previa por el órgano administrativo y por el juez acerca de los efectos de la adopción y de las alternativas existentes para la crianza del niño. Asimismo, deberán contar con la asistencia letrada que ejerza su patrocinio, constando el cumplimiento de ello en el acta respectiva.
Para el caso de que los progenitores no hubiesen alcanzado aún la mayoría de edad, el consentimiento deberá ser prestado por ellos con el asentimiento de sus representantes legales.
No será válido el consentimiento prestado por la madre sino luego de transcurridos SESENTA (60) días desde el parto. Durante este período deberán implementarse medidas de protección de la maternidad y paternidad.
c) Cuando preste consentimiento solo la madre para dar a su hijo o hija en adopción se debe citar al padre para que consienta o se oponga. En el supuesto que no sea posible localizar al padre se aplicará el plazo de SESENTA (60) días que serán prorrogables por decisión judicial fundada, teniendo como objeto la preservación del derecho a la identidad del niño, niña o adolescente.
e)Sin consentimiento de los padres
Cuando se negare el consentimiento de los padres biológicos de dar a su hijo o hija en adopción, la autoridad judicial deberá dar inmediata intervención al órgano administrativo competente en un plazo de CUARENTA Y OCHO (48) horas. El órgano administrativo de protección de derechos deberá en un plazo de NOVENTA (90) días implementar medidas de protección integral de derechos destinadas a que el niño, niña o adolescente permanezca dentro de su familia nuclear o ampliada. Este plazo podrá ser prorrogable por razón fundada. Transcurrido dicho período el equipo técnico del órgano administrativo interviniente manifestará, de manera fundada, ante la autoridad judicial aquella alternativa que sea más favorable para la protección integral de todos los derechos del niño niña o adolescente. En todo momento el niño, niña o adolescente deberá contar con patrocinio letrado.
Seguidamente, y en atención a los elementos del caso, la autoridad judicial iniciará de oficio el procedimiento para la declaración del estado de adoptabilidad del niño, niña o adolescente, o en su caso el archivo del expediente.
f) Agotamiento de las medidas excepcionales.
Cuando el órgano administrativo determine que las medidas excepcionales y de efectivización de derechos tendientes a que el niño permanezca en su familia nuclear o ampliada no han resultado, y una vez vencido el plazo de CIENTO OCHENTA (180) días, deberá comunicar al órgano judicial, el que deberá iniciar de oficio el procedimiento para la declaración del estado de adoptabilidad del niño, niña o adolescente.
g) Filiación desconocida.
En los casos de niños, niñas y adolescentes que no tengan filiación establecida, la autoridad judicial ordenará la realización de una investigación exhaustiva para la localización de los padres o miembros de su familia ampliada. Esta investigación tendrá un plazo máximo de SESENTA (60) días que serán prorrogables por decisión judicial fundada teniendo como objeto la preservación del derecho a la identidad del niño, niña o adolescente.
En todo el proceso de investigación y de inscripción, el niño, niña o adolescente deberá ser asistido por un letrado. Vencido el plazo, el juez iniciará el procedimiento establecido para la declaración de estado de adoptabilidad.
– Declaración de estado de adoptabilidad. Procedencia.
Procederá la declaración judicial de estado de adoptabilidad de un niño, niña o adolescente, en las siguientes situaciones:
a) Niños, niñas y adolescentes cuyos padres sean desconocidos, y hayan resultado infructuosas las medidas adoptadas para localizarlos a ellos o a la familia ampliada.
b) Cuando los padres del niño, niña o adolescente, luego del cumplimiento del período de mantenimiento del vínculo familiar y habiendo sido incluido el grupo familiar en políticas públicas destinadas al fortalecimiento de vínculos familiares y/u otras necesarias de acuerdo a las circunstancias específicas, los padres ratifiquen su decisión de entregar a su hijo o hija en adopción y la familia ampliada no solicite asumir la crianza del niño, niña o adolescente.
c) Cuando se trate de niños, niñas o adolescentes huérfanos, sin tutor y hayan resultado infructuosa las medidas para localizar a la familia ampliada.
d) Cuando, aun habiendo sido incluido el grupo familiar en políticas públicas destinadas al fortalecimiento de vínculos familiares, la vulneración de los derechos del niño o niña provenga de su familia nuclear o ampliada, y el cese definitivo de la convivencia con éstos responda al interés superior del niño.
– Declaración judicial del estado de adoptabilidad. Procedimiento.
a) La declaración del estado de adoptabilidad será determinada por la autoridad judicial en todos los casos antes de otorgar la guarda con fines de adopción e iniciar el juicio de adopción, y de manera independiente a él. Se tramitará ante la autoridad judicial con competencia en asuntos de familia de la jurisdicción.
b) Serán parte en el proceso el niño, niña o adolescente con su abogado, el Ministerio Público, el órgano administrativo de protección, y los progenitores biológicos o, en caso de existir, quienes ejerzan la tutela o guarda sobre el niño, niña o adolescente.
c) La autoridad judicial deberá tomar conocimiento personal del niño, niña o adolescente y escuchar su opinión.
d) La declaración de estado de adoptabilidad se regirá por las reglas del procedimiento más breve que prevean las respectivas leyes locales.
e) En la sentencia, el juez debe disponer que se le remitan el o los legajos seleccionados por el registro de adoptantes a los fines de dar inicio en forma inmediata al proceso de guarda con fines de adopción.
Comentario: En el proyecto no se contempla un plazo para evaluar si el consentimiento es libre y voluntario, por lo que creemos que es necesaria una instancia en el cual el órgano administrativo pueda informar a la familia de origen de lo que implica la declaración de estado de adoptabilidad.
En el caso de filiación desconocida se sugiere ampliar a 60 días prorrogable el plazo para brindar mayores garantías en resguardo del derecho a la identidad.
En el caso de consentimiento se sugiere que se preste con asistencia letrada y se informe de las alternativas existentes para la crianza del niño. Siempre que se vaya a sede judicial a prestar el consentimiento se remitirá a sede administrativa para que en un plazo de 90 días prorrogables evalúe si el consentimiento es libre e implemente medidas de protección tendiente a localizar la familia ampliada. Asimismo, se sugiere que si uno de los progenitores se presenta solo a prestar su consentimiento se cite al otro para que consienta o se oponga a la adopción (Conforme sentencia de Corte Interamericana de DDHH en el caso Fornerón).
ELECCIÓN DEL GUARDADOR E INTERVENCIÓN DEL ÓRGANO ADMINISTRATIVO:
PROYECTO: Artículo 326
-Elección del guardador e intervención del organismo administrativo. El juez que declaró la situación de adoptabilidad selecciona a los pretensos adoptantes de la nómina remitida por el registro de adoptantes. A estos fines, o para otras actividades que considere pertinentes, convoca a la autoridad administrativa que intervino en el proceso de la declaración en situación de adoptabilidad, organismo que también puede comparecer de manera espontánea.
Para la selección, y a los fines de asegurar de un modo permanente y satisfactorio el desarrollo pleno del niño, niña o adolescente, se deben tomar en cuenta, entre otras pautas: las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los pretensos adoptantes; su idoneidad para cumplir con las funciones de cuidado, educación; sus motivaciones y expectativas frente a la adopción; el respeto asumido frente al derecho a la identidad y origen del niño, niña o adolescente.
El juez debe citar al niño, niña o adolescente cuya opinión debe ser tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.
TEXTO PROPUESTO:
-Elección del guardador e intervención del organismo administrativo. El/la juez/a que declaró la situación de adoptabilidad selecciona a los pretensos adoptantes de la nómina remitida por el registro de adoptantes. A estos fines, o para otras actividades que considere pertinentes, convoca a la autoridad administrativa que intervino en el proceso de la declaración en situación de adoptabilidad, organismo que también puede comparecer de manera espontánea.
Para la selección, y a los fines de asegurar de un modo permanente y satisfactorio el desarrollo pleno del niño, niña o adolescente, el/la juez/a debe tener en cuenta, entre otras pautas: tomar conocimiento de las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los adoptantes inscriptos en el registro teniendo en consideración los derechos y los intereses del niño, niña o adolescente; dejar constancia en el acta de la mayor cantidad posible de información respecto de la familia de origen, en atención al derecho a la identidad; respeto de los postulantes de la propia comunidad del niño, niña o adolescente, de su provincia o de su región, siguiendo el principio de centro de vida; tomar conocimiento personal del niño, niña o adolescente y escuchar directamente su opinión en todos los casos. El niño, niña o adolescente deberá contar con patrocinio letrado; Escuchar al órgano administrativo competente.
El juez deberá observar las reglas de todos los incisos anteriores bajo pena de nulidad de todo el proceso.
Comentario: Se debe quitar la condicionalidad de edad y grado de madurez e incorporar la exigencia de abogado letrado.
GUARDA CON FINES DE ADOPCIÓN:
PROYECTO: Artículo 327
– Sentencia de guarda con fines de adopción. Cumplidas las medidas dispuestas en el artículo anterior, el juez dicta la sentencia de guarda con fines de adopción. El plazo de guarda no puede exceder los seis meses.
TEXTO PROPUESTO:
– El/los pretenso/s adoptante/s deberá/n tener al niño, niña o adolescente bajo su guarda durante un plazo no inferior a SEIS (6) meses ni superior a UN (1) año, el que será fijado por la autoridad judicial competente, salvo cuando se trate de adoptar al hijo o hija del cónyuge o conviviente. El juicio de adopción sólo podrá iniciarse transcurrido ese plazo.
Comentario: Se propone establecer un mínimo de seis meses de guarda antes de iniciar el juicio de adopción a los fines de fortalecer el vínculo entre el pretenso adoptante y adoptado. De esta manera, se busca dar un tiempo a la relación vincular y evitar lo que la bibliografía señala como niño devuelto.
JUICIO DE ADOPCIÓN:
PROYECTO: Artículos 328, 329 y 330
– Competencia. Es juez competente el que otorgó la guarda con fines de adopción, o a elección de los pretensos adoptantes, el del lugar en el que el niño tiene su centro de vida si el traslado fue tenido en consideración en esa decisión.
– Inicio del proceso de adopción. Una vez cumplido el período de guarda, el juez interviniente, de oficio o a pedido de parte o de la autoridad administrativa, inicia el proceso de adopción.
– Reglas del procedimiento. Se aplican al proceso de adopción las siguientes reglas:
a) son parte los pretensos adoptantes y el pretenso adoptado; si tiene edad y grado de madurez suficiente, debe comparecer con asistencia letrada;
b) el juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinión según su edad y grado de madurez;
c) debe intervenir el Ministerio Público y el organismo administrativo;
d) el pretenso adoptado mayor de diez años debe prestar consentimiento expreso;
e) las audiencias son privadas y el expediente, reservado.
TEXTO PROPUESTO:
– En el juicio de adopción deberán observarse las siguientes reglas:
a) Es competente para entender en el juicio de adopción la autoridad judicial que otorgó la guarda con fines de adopción.
b) Son parte el o los pretensos adoptantes, el niño, niña y adolescente con asistencia letrada, la familia de origen, el Ministerio Público y el órgano administrativo competente.
c) La autoridad judicial deberá, en todos los casos, escuchar directamente la opinión del niño, niña o
adolescente. También podrá citar a aquellas personas cuyas informaciones puedan ser útiles para decidir.
d) En el juicio de adopción es admisible todo género de prueba, decretada a petición de parte o de oficio.
e) Las audiencias serán privadas y el expediente será reservado. Solamente podrá ser examinado por las partes, sus letrados y los peritos intervinientes.
f) El niño, niña o adolescente deberá prestar consentimiento expreso a partir de los DIEZ (10) años.
g) El tribunal no podrá entregar o remitir los autos, debiendo solamente expedir testimonios de sus
constancias ante requerimiento fundado de otro magistrado, quien está obligado a respetar el principio de reserva de las actuaciones.
h) El tribunal está obligado, a fin de juzgar la procedencia de la adopción, a ponderar si ésta es conveniente para el niño, niña o adolescente a su interés superior. En tal sentido deberá considerar los elementos que hacen al respeto de su derecho a la identidad, como su pertenencia a determinada comunidad étnica, o pertenencia religiosa o mantenimiento de vínculos afectivos con integrantes de la familia de origen.
Comentario: Se debe quitar la condicionalidad de edad y grado de madurez para que el adoptado sea parte en el juicio de adopción. Sería de vital importancia incorporar como parte al grupo familiar de origen a fin de que pueda solicitar si lo desea que la adopción sea de carácter simple o bien que se mantengan vínculos como por ejemplo régimen de visitas. Asimismo, como se verá a continuación sería la oportunidad de establecer un solo tipo de adopción que ponga fin al doble estándar vigente.
TIPOS DE ADOPCIÓN:
PROYECTO: Artículos 331 y siguientes
– Enumeración. Este Código reconoce tres tipos de adopción:
a) plena;
b) simple;
c) de integración.
– Concepto. La adopción plena confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen, con la excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo.
La adopción simple confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante, excepto lo dispuesto en este Código.
La adopción de integración se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente y genera los efectos previstos en la Sección 4ª de este Capítulo.
– Facultades judiciales. El juez otorga la adopción plena o simple según las circunstancias y atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño.
Cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parte y por motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la adopción simple. En este caso, no se modifica el régimen legal de la sucesión, ni de la patria potestad, ni de los impedimentos matrimoniales regulados en este Código para cada tipo de adopción.
– Conversión. A petición de parte y por razones fundadas, el juez puede convertir una adopción simple en plena. La conversión tiene efecto desde que la sentencia queda firme y para el futuro.
– Prenombre del adoptado. El prenombre del adoptado debe ser respetado. Excepcionalmente y por razones fundadas en las prohibiciones establecidas en las reglas para el prenombre en general o en el uso de un prenombre con el cual el adoptado se siente identificado, el juez puede disponer la modificación del prenombre en el sentido que se le peticione.
– Irrevocabilidad. Otros efectos. La adopción plena es irrevocable.
La acción de filiación del adoptado contra sus progenitores o el reconocimiento son admisibles sólo a los efectos de posibilitar los derechos alimentarios y sucesorios del adoptado, sin alterar los otros efectos de la adopción.
-Pautas para el otorgamiento de la adopción plena. La adopción plena se debe otorgar, preferentemente, cuando se trate de niños, niñas o adolescentes huérfanos de padre y madre que no tengan filiación establecida.
También puede otorgarse la adopción plena en los siguientes supuestos:
a) cuando se haya declarado al niño, niña o adolescente en situación de adoptabilidad;
b) cuando sean hijos de padres privados de la patria potestad;
c) cuando los progenitores hayan manifestado ante el juez su decisión libre e informada de dar a su hijo en adopción.
– Apellido. El apellido del hijo por adopción plena se rige por las siguientes reglas:
a) si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo lleva el apellido del adoptante; si el adoptante tiene doble apellido, puede solicitar que éste sea mantenido;
b) si se trata de una adopción conjunta, se aplican las reglas generales relativas al apellido de los hijos matrimoniales;
c) excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del adoptado, a petición de parte interesada, se puede solicitar agregar o anteponer el apellido de origen al apellido del adoptante o al de uno de ellos si la adopción es conjunta;
d) en todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, el juez debe valorar especialmente su opinión.
– Efectos. La adopción simple produce los siguientes efectos:
a) como regla, los derechos y deberes que resultan del vínculo de origen no quedan extinguidos por la adopción; sin embargo, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad se transfieren a los adoptantes;
b) la familia de origen tiene derecho de comunicación con el adoptado, excepto que sea contrario al interés superior del niño;
c) el adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a su familia de origen cuando los adoptantes no puedan proveérselos;
d) el adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o los adoptantes, pueden solicitar se mantenga el apellido de origen, sea adicionándole o anteponiéndole el apellido del adoptante o uno de ellos; a falta de petición expresa, la adopción simple se rige por las mismas reglas de la adopción plena;
d) el derecho sucesorio se rige por lo dispuesto en el Libro Cuarto.
– Acción de filiación o reconocimiento posterior a la adopción. Después de acordada la adopción simple se admite el ejercicio por el adoptado de la acción de filiación contra sus progenitores, y el reconocimiento del adoptado.
Ninguna de estas situaciones debe alterar los efectos de la adopción establecidos en el artículo 336.
– Revocación. La adopción simple es revocable:
a) por haber incurrido el adoptado o el adoptante en las causales de indignidad previstas en este Código;
b) por petición justificada del adoptado mayor de edad;
c) por acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado judicialmente.
La revocación extingue la adopción desde que la sentencia queda firme y para el futuro.
Revocada la adopción, el adoptado pierde el apellido de adopción. Sin embargo, con fundamento en el derecho a la identidad, puede ser autorizado por el juez a conservarlo.
TEXTO PROPUESTO:
– La adopción otorga al adoptado la condición de hijo o hija. El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo o hija, a excepción de lo dispuesto en este Código.
La adopción mantiene vínculos jurídicos con la familia de origen con los alcances y límites dispuestos en este Código.
– La adopción otorga al adoptado o adoptada la posición de hijo o hija y crea vinculo de parentesco entre aquel y aquella y todos los miembros de la familia del adoptante. Después de acordada la adopción son admisibles el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos y la acción de filiación pero ninguna de estas situaciones altera los efectos de la adopción.
El adoptado tiene derecho a preservar sus relaciones con miembros de su familia biológica nuclear y ampliada, a través de un régimen de visitas, si ello es solicitado por el adoptado o por su familia de origen y esas relaciones no vulneran derechos del adoptado
El adoptante hereda ab-intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones que los padres biológicos; pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia biológica ni ésta hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de adopción. En los demás bienes los adoptantes excluyen a los padres biológicos. El adoptado o la adoptada y sus descendientes tienen los mismos derechos hereditarios que el hijo biológico o hija biológica.
-Modificación del prenombre.
El prenombre del adoptado debe ser respetado. Excepcionalmente y por razones fundadas, el juez puede disponer la modificación del prenombre en el sentido que se le peticione.
– Modificación del apellido.
El hijo adoptivo o la hija adoptiva llevarán el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si solicitara su agregación. En caso de que los adoptantes sean cónyuges o convivientes, a pedido de éstos o de él o la adoptada, podrán llevar el apellido compuesto del padre adoptivo o agregar al primero de éste, el primero de la madre adoptiva. En uno y otro caso, el hijo o la hija adoptados después de los DIECIOCHO (18) años podrán solicitar esta adición, así como la de su apellido de origen ante el Registro del Estado Civil. Antes de los DIECIOCHO (18) años el adoptado podrá peticionar por solicitud fundada, a través de su abogado de confianza, estas adiciones ante el juez que interviene en su adopción.
– Efectos de la revocación. La revocación de la adopción extingue, desde la sentencia judicial y para el futuro, todos los efectos de la adopción. Si la revocación se debe a causa imputable al adoptante, el adoptado conserva los derechos alimentarios y sucesorios. La adopción puede ser revocada por las causales que autorizan la privación de la patria potestad.
Comentario: Se propone no desagregar en tipos de adopción. Consideramos que un sólo régimen es mayor protector de los derechos del niño, niña o adolescente adoptados.
El proyecto busca limitar los efectos de la adopción plena presentes en la ley de adopción vigente y fortalecer los de la adopción simple en resguardo del derecho a la identidad. Sin embargo, otorga esta facultad a la autoridad judicial decidiendo entre un tipo u otro “según las circunstancias y atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño” y en condiciones que de acuerdo al articulado del proyecto, la familia de origen no es parte en el juicio de adopción.
En un proceso de cambio cultural sobre las formas tradicionales de familias y las relaciones entre sus diferentes miembros, es propicio pensar en un solo tipo de adopción que le brinde al adoptante, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad pero sin que vaya aquello en perjuicio de dejar que el niño continúe en el presente o en futuro manteniendo vínculos con su grupo familiar de origen. De esta manera, con un régimen único se estaría por un lado, rompiendo el doble estándar que hoy rige en materia de adopción donde se debe optar por la adopción “plena” o la menos valorada adopción “simple”, promoviendo así una forma única de adopción que le sume vínculos y afectos al niño y no una forma restringida y artificial contemplado por el vigente doble régimen.
NULIDADES:
PROYECTO: Artículo 338 y 339
– Nulidades absolutas. Adolece de nulidad absoluta la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas a:
a) la edad del adoptado;
b) la diferencia de edad entre adoptante y adoptado;
c) la adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la comisión de un delito del cual hubiera sido víctima el menor o sus padres;
d) la adopción simultánea por más de una persona, excepto que los adoptantes sean cónyuges o pareja conviviente;
e) la adopción de descendientes;
f) la adopción de hermano y de hermano unilateral entre sí;
g) la declaración judicial de la situación de adoptabilidad;
h) la inscripción y aprobación del registro de adoptantes;
i) la falta de consentimiento del niño mayor de diez años, a petición exclusiva del adoptado.
– Nulidad relativa. Adolece de nulidad relativa la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas a:
a) la edad mínima del adoptante;
b) vicios del consentimiento;
c) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído, a petición exclusiva del adoptado.
TEXTO PROPUESTO:
– Sin perjuicio de las nulidades que resulten de las disposiciones de éste Código:
1.-Adolecerá de nulidad absoluta la adopción obtenida en violación de los preceptos legales referentes a:
a) La adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el abandono aparente del niño, niña o adolescente proveniente de la comisión de un delito del cual hubiera sido víctima el mismo y/ o sus padres.
b) Cuando hubiere sido otorgada por escritura pública, documento privado, acto administrativo o guarda de hecho.
c) La diferencia de edad entre adoptante y adoptado, que no resulte de las excepciones previstas.
d) La adopción simultánea por más de una persona, salvo que los adoptantes sean cónyuges o convivientes, con las excepciones previstas.
e) La adopción de descendientes.
f) La adopción de hermanos y medios hermanos entre sí.
g) La edad del adoptado.
h) la declaración judicial de la situación de adoptabilidad;
i) la inscripción y aprobación del registro de adoptantes;
j) el derecho del presento adoptante a ser oido y la falta de consentimiento del niño mayor de diez años.
2.- Adolecerá de nulidad relativa la adopción obtenida en violación de los preceptos legales referentes a:
a) vicios del consentimiento.
b) La edad mínima del adoptante que no resulte de las excepciones dispuestas o al cumplimiento de las obligaciones del tutor.
Comentario: Se propone quitar la exigencia de petición del niño para declarar en nulidad la sentencia de adopción.