Art. 1°: Establece la edad de punibilidad a partir de los 15 años. Pero permite la discrecionalidad judicial por debajo de esa edad, sin límite etáreo.
Art. 2°: Diferencia dos franjas etáreas. Son punibles las personas menores de edad a partir de los 15 años para delitos con pena máxima de 15 años, y entre 16-18 incumplidos para delitos de acción pública del Código Penal, excluyendo los que tengan penas menores a 3 años o las de inhabilitación y multa. En la práctica supone mantener el ingreso al sistema penal de adultos de las personas de 16 y 17 años, igual que el decreto 22.278 hoy vigente.
Art. 7° último párrafo: Establece la intervención del sistema de protección de acuerdo a la “conveniencia para garantizar el interés superior del niño”, sin especificar cómo se establece esa conveniencia que termina siendo un criterio subjetivo del juez y por lo tanto discrecional. Sabemos que la discrecionalidad se contrapone al sistema jurídico de un Estado de Derecho Democrático.
Art.10°: El derecho a ser oído. El proyecto no hace efectivo este derecho toda vez que no incluye bajo pena de nulidad la defensa técnica, con un abogado de confianza o un defensor oficial, en todos los casos. En Argentina desde el año 2005, como consecuencia de la sanción de la ley 26.061, se establece que el derecho a ser oído, instituto que proviene de la Convención sobre los Derechos del Niño, sólo se materializa a través de la defensa técnica desde el inicio de todo proceso, judicial o administrativo en el que el Niño o adolescente sea parte.
Art.11°: La obligación estatal de determinar estrictamente los tiempos en los que deberá limitarse el proceso penal tiene como fin garantizar a la persona menor de edad que el tránsito por el sistema penal no se extenderá mas allá de un límite razonable establecido legalmente, evitando de esta forma mitigar la incertidumbre e indefinición que sufre el imputado. De esta forma se limita temporalmente la discrecionalidad en el trámite judicial.
Sin embargo, el establecimiento de un término de tres años para el juzgamiento de un adolescente, constituye una afectación a la garantía de ser juzgado en un plazo razonable (arts. 14 y 18 de la CN y en el art. 5.5 y 7.5 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; art. 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el art. 9 y 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 37 y 40 de la Convención de los Derechos del Niño), en tanto resulta ser un término excesivo para la etapa vital en la que se encuentra el sujeto de derecho.
No se encuentra prevista la consecuencia jurídica para el proceso penal en el caso del vencimiento del plazo; solamente se contemplan sanciones para el fiscal o juez.
Art. 12°: Establece que el joven puede estar hasta 48hs. sin comparecer ante el juez y entre los motivos de dicho plazo se establece: “por motivos de organización del tribunal”. La comparecencia luego de la detención debe ser inmediata y de ninguna manera puede estar supeditada a una cuestión administrativa o de organización. Los términos están dispuestos para limitar o morigerar la situación de angustia y afectación de derechos del adolescente sometido a proceso durante los primeros momentos de su detención, no es un permiso para que el órgano judicial pueda “organizarse”.
Art. 13: Refiere a la privacidad respecto de las causas seguidas contra NNyA. Debería exceptuarse a los organismos de contralor para que puedan intervenir y controlar, la legalidad de los procesos y las condiciones materiales en las que se encuentran las personas menores de edad imputables o los que el proyecto establece como no punibles pero a los que paradójicamente les aplica sanciones. Estos organismo pueden ser el Defensor del Niño (no designado aún, pendiente desde 2005), el Defensor del Pueblo (cargo vacante desde 2009), la Procuración Penitenciaria de la Nación, El Mecanismo contra la Tortura entre otros.
Art. 14°: Refiere al contacto con la familia o referentes y establece como excepción que el mismo: “resultare perjudicial o inconveniente para su interés superior”. Como el contacto con la familia es un derecho propio del NNyA debería fundarse en derecho en qué supuestos sería “perjudicial” para el niño. Lo contrario implica que quede a criterio arbitrario y discrecional del juez.
Art. 15°: Principio de oportunidad. El mismo al ser reglado, debe establecerse sobre criterios objetivos y no subjetivos como el proyecto indica: “las causas que lo motivaron” en la comisión del delito. Por otro lado, establece como obligación informar, previo a su resolución, a la víctima. El principio de oportunidad, es facultad exclusiva y excluyente del fiscal como representante de los intereses de la sociedad y el Estado y no de la víctima. Así, se sobrevalora a la “víctima” al posibilitar su intervención en varios actos procesales supeditando una resolución a la voluntad de lo que ella requiera.
Art.20°: Habida cuenta que la remisión resulta ser un procedimiento específico del proceso penal juvenil que permite la desjudicialización del conflicto y su derivación a instancias comunitarias para su eventual tramitación por fuera de las instancias judiciales, no se advierte cual es el motivo de excluir al adolescente de la posibilidad de solicitarla; o inclusive la aplicación de oficio por el juez o jueza de la causa. Llama la atención que los procedimientos de justicia restaurativa incorporados al proyecto (mediación, conciliación, acuerdos restaurativos) pueden ser solicitados por el adolescente imputado, pero no así la remisión del proceso. Asimismo en el proyecto, se establece la utilización del instituto de la remisión de manera discrecional, al disponer que este queda supeditado a “las causas que lo motivaron”. La remisión, debe establecerse siempre sobre criterios objetivos y no subjetivos y discrecionales.
Art. 21° y 22°: La mediación y el acuerdo restaurativo exige el consentimiento de la víctima pero nada dice del consentimiento del NNyA imputado que debe ser obligatorio. Asimismo, se debe establecer expresamente que este procedimiento debe ser con asistencia letrada bajo pena de nulidad.
Art. 24°: Suspensión del juicio a prueba. Acá se limita su utilización para los delitos que no proceda la privación de libertad (PL) o cuando las circunstancias del caso no justifiquen la PL. Esta regulación es en detrimento de los NNyA. No se establecen tiempos máximos y mínimos de la suspensión del proceso a prueba. En el caso de los adultos este instituto es más favorable, ya que se fija para los delitos que no superen los 3 años de pena. Asimismo, la CSJN extendió su aplicación a casos de pena en suspenso.
Art. 29-35: Sanciones socioeducativas (penas).El proyecto de ley oficial contiene un catálogo de medidas socio educativas, a las que conceptualiza como sanciones, entre las que dispone la concurrencia a establecimientos educativos, servicios de salud, participación en programas deportivos, culturales o recreativos, entre otras. Dichas medidas son derechos de los niños, niñas y adolescentes, y su efectivización y exigibilidad corresponde al sistema de protección integral. La incorporación de dichas medidas en calidad de sanciones supone una importante confusión entre el plano penal y asistencial, y habilitaría intervenciones que permanecen atrapadas en la lógica de la “compasión- represión” de la intervención tutelar.
Debe tenerse en cuenta que la aplicación concreta de dichas medidas contradice el principio de igualdad, y sobrepasa el principio de culpabilidad, ya que los y las adolescente susceptibles de ser “sancionados” con dichas medidas son aquellos que pertenecen a sectores pobres, excluidos y con afectación de derechos básicos. La intervención penal en estos casos resultaría más intensa que en el caso de aquellos adolescentes que se encuentren más integrados y posean contextos sociales y familiares más continentes.
Lo grave del anteproyecto es la utilización de derechos universales que tienen todxs los niñxs, como sanción –denominadas sanciones socioeducativas, art 29-; derechos que el Estado está obligado a garantizar en todo momento y no únicamente cuando el NNyA cometa presuntamente un delito. El estado social tiene la obligación de actuar antes, durante y después de cualquier reproche penal, y por fuera del proceso penal. Mezclar la asistencia con el ámbito penal, representa la vuelta al sistema tutelar vigente, que en nombre de la protección penaliza sin debido proceso a los adolescentes no punibles. Entre estas medidas se encuentra “participar en tratamiento médico o psicológico” (inc. g) el cual debe ser compulsivo, dado que es una sanción. Ello contraviene la ley de salud mental 26.657 y las disposiciones del Código Civil respecto de la autonomía y decisión que tienen los adolescentes sobre su cuerpo (art. 26 del Código civil).
Establece plazo máximo de 3 años para estas penas y son de carácter compulsivo. Por otro lado, el último inciso dice “cualquier otro que prevean las provincias”. Las sanciones no son funciones delegadas en las provincias, con lo cual sólo pueden ser determinadas en la ley nacional.
Para la sanción de “asesoramiento” le da intervención al órgano de protección y refiere a las disposiciones del art. 41 de la ley 26.061 mezclando nuevamente la protección integral de NNYA con el ámbito penal, pero sin el debido proceso propio de este.
Art 44-50. Medida de privación de libertad. El proyecto oficial no cumple con los postulados de la normativa internacional que veda la aplicación del sistema penal de adultos para la determinación de la sanción de una persona menor de edad, y se afecta el principio que establece que la medida de privación de libertad debe reducirse al mínimo posible.
No se establece en el proyecto oficial una reducción legalmente establecida de la extensión máxima de las sanciones privativas de libertad para los adolescentes entre 16 y 18 años, por lo que un adolescente podría ser sometido a la misma cantidad de años que un adulto por la comisión del mismo delito de acción pública (cuya pena máxima sea de diez años o mas, conf. Art. 52, inc. b).
Así también, el establecimiento de pena privativa de libertad de quince años, para un adolescente de quince años, no solo constituye una afectación al principio de no regresividad, sino que además contradice abiertamente los principios de excepcionalidad y mínima cantidad posible.
Art. 49: Establece que de oficio o a pedido de parte las actividades que realice el NNyA privados de libertad en los institutos, “podrán” realizarse fuera de ellos (ej: escuela). La normativa internacional propicia a que la regla sea que las actividades se realicen fuera de la institución y no a la inversa como plantea el anteproyecto.
Art. 50°: Plazo máximo de Privación de Libertad para adolescentes de 15 años es de 15 años. No define plazo máximo para la otra franja etarea. La privación de la libertad es la pena más grave que todo individuo debe soportar por lo cual en el caso de NNyA esta injerencia punitiva del Estado, debe ser excepcional únicamente para la protección de los bienes jurídicos más importantes frente a los ataques más graves (principio de lesividad) y siempre que hayan fracasado otros medios de protección menos gravosos para la persona (ultima ratio).
Dicha pena, al implicar la restricción de uno de los derechos fundamentales -siendo justamente por este motivo que debe estar ampliamente justificado-, no puede imponerse en forma indefinida y sin la correspondiente sentencia de culpabilidad, sentencia que debe haber sido precedida por un debido proceso.
El anteproyecto se aleja de estos principios y únicamente impone un límite máximo de privación de libertad para los adolescentes de 15 años. En este sentido, establece en el art. 50 que la misma no puede superar los 15 años, indicando en su art. 52 que procederá en los casos de delitos que tengan una pena máxima de 15 años o más.
Por otro lado, no establece máximos para el caso de los adolescentes entre 16 y 18 años incumplidos, por lo que se aplican las penas previstas para los adultos en el Código Penal. La única diferenciación es que esta pena procederá para los delitos que tengan una pena máxima de 10 años o más.
La Privación de libertad debe ser una medida de último recurso y exclusivamente para delitos graves y taxativamente enumerados (cuestión que no se advierte en el documento del Ministerio de Justicia), al tiempo que se debe establecer plazos máximos acordes al principio de proporcionalidad. Su aplicación sólo debe fundarse de culpabilidad disminuida, proporcionalidad y trato diferenciado. En ningún caso puede asimilarse a las escalas penales previstas para los adultos, como ocurre en el caso de lxs adolescentes de entre 16 y 18 años incumplidos.
La ausencia de plazos máximos para la privación de libertad o penas muy elevadas, implica la vulneración de los principios de proporcionalidad, razonabilidad excepcionalidad y brevedad que caracteriza y exige la Convención sobre los Derechos del Niño respecto de este tipo de penas.
Basar la determinación de la sanción en cualquier criterio diverso al de la proporcionalidad acarrea una discrecionalidad con la cual invariablemente se penaliza a los sectores más vulnerables de la sociedad y vulnera el principio de especialidad.
Art.51°: Refiere a que criterios deben tenerse en cuenta al momento de determinar qué pena se aplicará. Los criterios del proyecto del Ejecutivo son meramente subjetivos y por lo tanto dan lugar a la discrecionalidad.
Art. 52°: Establece los casos en los que procede la aplicación de la Privación de Libertad. Para los de 15 se podrá aplicar en delitos con penas máxima de 15 años o más; mientras que para 16-17 se aplica para los delitos con penas máximas de 10 años o más. Por fuera de los montos, este artículo es muy poco claro y presta a confusión.
Art. 58: Medidas de coerción procesal. Prisión preventiva de 1 año, con posibilidad de prórroga por el mismo tiempo El término de un año para la prisión preventiva, con una posibilidad de prórroga por el mismo tiempo, contradice abiertamente el principio contenido en la normativa internacional, de que la privación de libertad de un adolescente deber ser excepcional, de última ratio y por el tiempo más breve posible. Se adopta una medida excesivamente extensa sobre una persona menor de edad respecto de la cual no se ha destruido su estado de inocencia, con las privaciones y afectaciones de derechos que conlleva la privación de libertad.
Tampoco se establece en este artículo, las consecuencias jurídicas que conlleva el incumplimiento o vencimiento de los términos establecidos.
Para su aplicación se tienen en cuenta, por ejemplo, la pena en expectativa. Su aplicación debe responder al hecho objetivo y la “certeza” de participación del joven en la comisión del hecho, no a la pena en expectativa.
Por otro lado, el adolescente presunto infractor puede permanecer con prisión preventiva hasta 2 años lo que representa tres cuartas partes del plazo máximo que el proyecto define para la realización del proceso el cual es de 3 años conforme art. 11- lo que deja en evidencia la desproporcionalidad de utilización de la preventiva.
Art. 85-89: Capítulo que refiere al tratamiento de quienes no alcancen la edad de imputabilidad. Se exige una investigación preliminar para establecer la existencia del hecho y la participación del NNyA, aun cuando es declarado inimputable.
Por otro lado, establece que el juez o fiscal, podrá dar intervención al organismo de protección para que implemente una mediación (art. 86). Si es inimputable nada puede hacerse respecto del el NNyA por el hecho presuntamente cometido.
Como primer punto, se mantiene la lógica tutelar imperante en el Decreto-ley 22.278 que pretende derogar. En este sentido, basta resaltar que si bien “fija una edad mínima” la misma resulta ficticia y letra muerta pues mantiene la falta de un proceso para las personas menores de 15 años (conforme el art. 1 del proyecto) quienes pese a ser declarados inimputables, y como tal no pasible de persecución penal, lo cierto es que habilita la intervención del juez penal al dedicar un capítulo a aquellos NNyA que no alcanzan la edad mínima (art. 85 a 89)
Específicamente, el art. 85 establece que aun siendo inimputables por la edad, “(…) el fiscal deberá realizar una investigación preliminar a los efectos de determinar la existencia y circunstancias de un hecho ilícito, y la presunta intervención en el mismo de la niña, niño o adolescentes”. Declarada la inimputabilidad, carece de fundamento jurídico el motivo por el cual se debe determinar si existió el hecho y la participación del joven.
Ahora bien, al continuar leyendo y advertir en el artículo siguiente que el juez o el fiscal podrá “dar intervención en forma conjunta o alternativa, según resulte necesario, a : a) los organismos de derechos de la niña, niño o adolescente u otros organismos públicos, para que implementen instancias de mediación y/o acuerdos restaurativos cuando se hubiera determinado la presunta intervención de la niña, niño y adolescente en un hecho ilícito”. Es claro, que esta “presunta intervención” se determina en función de una investigación preliminar en la cual el NNyA no tiene participación como parte procesal, ya que no se le imputa el delito, y por lo tanto no se realiza en el marco de un debido proceso en el cual pueda producir prueba y ejercer el derecho de defensa y su correspondiente apelación.
No sólo eso, sino que la intervención de NNyA menores de 15 años (que conforme el anteproyecto son inimputables) debe ser inexistente desde la órbita del derecho penal y queda por fuera de la competencia del juez penal. De esta manera, ante la inimputabilidad el único camino es el cierre inmediato del expediente sin dilación alguna.
Los principios y derechos constitucionales vedan la posibilidad de continuar una intervención atravesada por una lógica punitiva en relación a una persona menor de edad que se encuentra amparada por una causal personal de exclusión de la punibilidad por su edad. Es decir, que frente a la verificación de que el niño, niña o adolescente sometido a proceso tiene una edad que se encuentra por debajo del límite de punibilidad, debe cesar la intervención de los órganos judiciales u equipos interdisciplinarios vinculados al sistema penal. Lo contrario sería convalidar legalmente una vuelta al sistema tutelar y a la lógica del control, compasión y represión vinculada a la peligrosidad del sujeto.
La fijación de cuál es la edad mínima, es una definición arbitraria y de política criminal dispuesta por los legisladores. Se podrá discutir a qué edad el Estado considera “necesario” incorporar y someter al NNyA a un proceso penal y perseguirlos penalmente y este es el costo que deben correr quienes sancionan leyes penales. Lo que no puede estar en discusión ni sometido a ningún tipo de excepción es la intervención del derecho penal sobre quienes no alcancen la edad mínima de responsabilidad penal.
Art. 90-93: modifica la ley 26.061 de forma regresiva. Para este ítem estamos elaborando un artículo específico.