Motiva el comentario del presente fallo la innovadora resolución de la jueza subrogante al decidir respecto al “régimen comunicacional” -como así lo denomina al antiguo régimen de visitas- a favor del actor, quien ha planteado judicialmente su deseo de continuar con el vínculo que lo ha unido al hijo de su ex pareja desde su nacimiento[1].
I. Breve reseña del caso
El actor solicita ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº38 un régimen de visitas con relación a “su hijo de crianza”, dado que luego de ocho años de convivencia con la demandada, madre del adolescente de catorce años de edad, deciden separarse. A pesar de mantener vínculo con el joven (fin de semana por medio y siguientes tres días cada una de las partes), la demandada comenzó pocos años después a limitar el contacto entre actor y niño, así como también a impedir la contribución económica de este último y el pago de su cobertura de salud. La limitación en el contacto impuesta por la demandada ha motivado que el actor no pudiera compartir ninguna festividad ni cumpleaños con el joven.
La demandada fue notificada de la demanda, pero no se presentó a estar a derecho.
El adolescente fue escuchado en entrevistas con la profesional designada a tales fines, y sus manifestaciones fueron tenidas en cuenta al momento de resolver.
En el caso que se analiza, se trata de saber los alcances del régimen comunicacional entre personas que no tienen vínculo sanguíneo entre sí. El a quo no sólo fue innovadora respecto al uso de la terminología sino también al incluir en el régimen comunicacional a quien no estaba previsto en el código civil[2].
II. De la opinión de los niños y su valoración.
Un punto de vital importancia, resulta ser la escucha de los niños, acto trascendental que se ha llevado a cabo en estas actuaciones.
Dicho acto se encuentra especialmente regulado por el art. 12, inc. 1° de la CDN (Observación General Nro.12 del Comité de los Derechos del Niño) y los arts. 24 y 27 de la ley 26.061, que consagran el derecho de los niños a ser oídos, a que su voluntad o su querer interno sean tenidos en cuenta y se integran en la sentencia o decisión final, en orden a darle operatividad a su condición de sujetos de derecho[3]. Y en tal sentido el verdadero alcance del derecho de los niños a ser oídos está representado por su participación activa en las cuestiones que les conciernen.
En el mismo sentido, el Comité de los Derechos del Niño ha expresado que: “El Comité insta a los Estados partes a evitar los enfoques meramente simbólicos que limiten la expresión de las opiniones de los niños o que permitan que se escuche a los niños pero no que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones. Hace hincapié en que permitir la manipulación de los niños por los adultos, poner a los niños en situaciones en que se les indica lo que pueden decir o exponer a los niños al riesgo de salir perjudicados por su participación no constituyen prácticas éticas y no se pueden entender como aplicación del artículo 12”.
El juzgador no sólo tiene el deber de escuchar a los niños, sino también tiene la obligación de explorar y dilucidar la voluntad real de los mismos, independientemente de lo que expresamente hayan declarado, despejando todo aquello que pueda resultar producto del miedo, estrés, presiones o influencias[4]
En el caso que nos ocupa, el joven ha sido escuchado, y su voluntad de continuar vinculado con la ex pareja de su madre, fue tenida en cuenta al momento de dictarse la sentencia. En el mismo sentido se ha resuelto en el fallo del Tribunal de Familia Nº3 de Lomas de Zamora, en autos “G.P.G. c/V.A.K.s/materia a categorizar-incidente de reversión de tenencia-“, Expte. Nº66901.
III. Legitimación activa.
Del fallo se desprende un reconocimiento amplio de la legitimación más allá de no encontrarse encuadrado en los términos del derogado art. 376 bis del Cód. Civil vigente en el momento de dictarse la sentencia de marras y que obligaba a los padres, tutores o guardadores a permitir las visitas de los parientes que, de acuerdo con el mismo Código, se debían recíprocamente alimentos. Se sostuvo así que la enumeración de esos parientes, no excluye el interés legítimo de otras personas que favorezcan al desenvolvimiento de los/as niños/as, todo ello en base a lo dispuesto en la última parte del art. 19 de la Constitución Nacional, de donde surge que aquello que no está expresamente prohibido por la ley debe considerarse permitido.
La particularidad del fallo está dada en la extensión del régimen comunicacional hacia otros no incluidos en aquel artículo derogado por el nuevo Código Civil y Comercial, y lo hace extensivo a terceros atendiendo al principio del interés superior del niño. Principio éste que debe ser entendido y aplicado en su sentido más amplio, respetando las necesidades del niño conforme a sus requerimientos físicos, mentales, emocionales, educativos, religiosos, etc.
Es de destacar que el actual código civil y comercial establece en su artículo 646: “Son deberes de los progenitores: …e) respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros parientes o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo…”. Sin dudas, el presente fallo, sin estar aún vigente dicha norma, lo ha tenido en consideración y ha respetado el interés superior del adolescente.
IV. Conclusión
Esta decisión jurisprudencial sigue el criterio de no separar a los niños de sus afectos, cimentando con ello el concepto de pertenencia y el principio de continuidad con los lazos afectivos anudados[5], aún sin estar expresamente previsto en la legislación interna.
La letra de los jueces, una vez más a la par de los cambios sociales, sin apartarse del concepto tradicional de lo justo o lo injusto pero sí hacia una forma de aplicación de la ley y las normas más abierta y receptiva a la realidad del hombre de hoy, pues “El Derecho” es la vida misma de las personas.
María Victoria Conde y María Verónica Ojeda, Abogadas, especialistas en Derecho de Infancia.
[1] “A.,M.c/S.,M.de la P.s/Régimen de visitas”, Expte. N°15499/2013, Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N°38, 25/11/2014.
[2] Art. 376 bis Código Civil de Vélez Sársfield que establecía: “Los padres tutores o curadores de menores e incapaces o a quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas deberán permitir la visita de los parientes que conforme a las disposiciones del presente Capítulo, se deban recíprocamente alimentos. Si se dedujere oposición fundada en posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados el juez resolverá en trámite sumario lo que corresponda, estableciendo en su caso el régimen de visitas más conveniente de acuerdo a las circunstancias del caso”.
[3] Solari, Néstor, “La autodeterminación del niño en el régimen de visitas”, JA 2006-III-560, AP 0003/012737).
[4] Gil Dominguez, Andrés – Famá, M. Victoria, Herrera, Marisa, Derecho Constitucional de Familia, Editorial Ediar, pag. 574/575.
[5] Uriarte, Jorge, A; “El derecho de visitas y el régimen de los menores”; Lexis Nº0029/000501.