1. EL CONCEPTO ORIGINAL DE LA LEY 40 Y EL POPULISMO PENAL.
Por Jorge Giannareas (Abogado Panameño co-autor de la Ley 40 de Responsabilidad Penal Juvenil de Panamá)
Todas las reformas de las que ha sido objeto la Ley 40 de 1999, que estableció el Régimen Especial de Responsabilidad Penal para la Adolescencia, tienden a desdibujar el concepto originalmente propuesto por dicha ley. La idea motriz del cambio institucional que la Ley 40 buscó establecer al cierre del siglo pasado descansaba sobre dos pilares fundamentales: eliminar la discrecionalidad en la privación de libertad de las personas menores de edad y reducir al máximo las posibles formas legales de su institucionalización.
Se trataba pues de introducir el concepto moderno de justicia penal, bajo la consideración de que los adolescentes eran sujetos de derecho, y, por lo tanto, pasibles de responsabilidad por la comisión de hechos ilícitos de modo cónsono con los principios y parámetros establecidos por la Convención sobre los Derechos del Niño. Se trataba de enviar al sistema tutelar, con su corruptela y con su violencia, al rincón de los desechos históricos. Se trataba de impedir que se utilizase el concepto de protección como excusa para el internamiento arbitrario y el derecho penal como instrumento de política social para resolver problemas de conducta antisocial.
Bajo el empuje de consideraciones superficiales acerca de la seguridad pública, se ha instalado en nuestro medio una opinión política que encuentra “excesivos” los derechos de los adolescentes. Apoyada siempre por un rodaje mediático, en el que cámaras y micrófonos no representan la realidad, sino que la sustituyen, dicha opinión política ha generado un consenso social que no acepta que los cánones mínimos del derecho penal moderno sean aplicables a los derechos del procesado cuando éste es una persona menor de edad.
Propulsadas por el miedo de varios linajes, pero también por un afinado sentido del oportunismo, se han sucedido cinco reformas importantes al corpus normativo que reglamenta el modo y la forma en que el Estado responsabiliza a personas menores de edad por la comisión de delitos. Las leyes 46 del 2003, 48 del 2004, 15 del 2007, y dos más en lo que va de este año, la 6 y la 32 del 2010, modifican aspectos importantes de la Ley 40 de 1999. Nuevas reformas han sido ya anunciadas.
El análisis de Schilman y Núñez, abogadas de la Fundación Sur, recorre brevemente estas reformas legales y pone de manifiesto la gravedad de los cambios introducidos en el 2010.
La contemplación de estas leyes de reforma nos introduce al mundo de Rudolf Von Ihering, pero invertido. En su obra culmen, El fin en el derecho, el maestro alemán aboga por un concepto de ley que es instrumento para la construcción de un orden social justo, idóneo para superar la miopía que genera el egoísmo. “La ley – dice lapidariamente Ihering- es el arma indispensable de la inteligencia en la lucha contra la estupidez.” (VON IHERING, R. El fin en el derecho. Traducción de Diego Abad de Santillán. Axel Editores, 2006, página 370) Lo que Ihering no pudo preveer es que en ausencia de un Estado ilustrado la ley se convierte en el arma de la estupidez contra la inteligencia. Cabe la pregunta sobre si podremos volver a poner a Ihering de pie.
2. ANÁLISIS CRÍTICO DEL PROCESO DE REFORMAS DE PANAMÁ.
Por Katia Schilman y Jimena Núñez (abogadas – Fundación Sur Argentina)
Los caracteres atávicos que buscan
implantar soluciones represivas están
agazapados a la espera de los próximos
hechos de sangre y volverán a pedir el
“endurecimiento” de las penas y denunciaran
la “impunidad” de los “menores”
(GIANNAREAS, JORGE, “El proceso de reforma legislativa en Panamá”, en GARCÍA MÉNDEZ, E. y BELOFF. M (comp), Infancia, Ley y Democracia en América Latina, ED. Temis S.A., Bogota, Colombia, 2004, Pág. 1214)
2.a) Introducción
Bajo la premisa de que el problema se entiende mejor si analizamos su historia, haremos una breve introducción sobre el desarrollo del Régimen de Responsabilidad Penal de la Adolescencia en Panamá y “las soluciones” (reformas legales) que se han ido brindando en los distintos momentos de la historia, hasta la actualidad.
2.b) Aspectos básicos de la ley 40
En Panamá en 1999 se sancionó la ley 40, de Responsabilidad Penal de Adolescencia, en consonancia con los lineamientos establecidos en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, especialmente en lo atinente a las garantías procesales en el sistema penal y a las características de la privación de la libertad. De esta forma, quedaban eliminados los criterios de discrecionalidad por parte del juez del Tribunal Tutelar de Menores y la “etiqueta” de peligrosidad del menor que caracterizaban el periodo.
Así, se estableció la edad mínima de responsabilidad penal en los 14 años, renunciando el Estado a la facultad de perseguir penalmente a aquellas personas por debajo de esa franja etárea. A modo de otorgar una mayor protección a los sujetos en etapa de desarrollo, se estableció una enumeración taxativa – numerus clausus- de aquellos delitos entendidos como graves y que habilitaban la privación de la libertad, cuyo plazo máximo no podía exceder de los cinco años.
Si bien la implementación de esta ley se demoró 3 años por la falta de recursos, cabe señalar que como consecuencia directa de su puesta en funcionamiento, se redujo el número de niños privados de libertad.
2.c) Las Leyes presas de los clamores populares
Ahora bien, frente al clamor de la ciudadanía por la falta de seguridad, se sucedieron una serie de reformas a la ley 40.
En el año 2003, a través de la ley 46, se produce la primera reforma la cual, como aspectos significativos, agrava la situación procesal de los imputados en cuanto se amplia la lista de delitos que permite la prisión preventiva, y a partir de esta reforma el plazo de la misma asciende de 2 a 6 meses; se eleva el periodo de instrucción sumaria de 30 a 90 días y se establece un aumento de las penas de 5 a 7 años, entre otras reformas.
En el año 2004, la ley 48 reformó el código penal e introdujo delitos como el de pandillerismo, posesión y tráfico ilícitos de armas. A su vez dicha ley modifico la Ley 40 de 1999, incorporando nuevos tipos penales en la lista cerrada de delitos por los cuales cabe ordenar detención provisional y sancionar con pena de prisión.
Por su parte, en el 2007 se sanciona la Ley 15 que, en respuesta a la creciente problemática de la delincuencia juvenil, nuevamente instituye un aumento de la penas, siendo en eso caso la elevación de la pena máxima de privación de libertad, a 12 años. Por otro lado, extiende el plazo de la prisión preventiva de 6 a 9 meses, agravando las condiciones de los menores privados de libertad que gozan del estado de inocencia.
Cabe destacar que en esta última reforma se introdujeron por primera vez topes de pena máxima según el tipo de delito, de modo que no se sancionara a menores de edad con penas más graves que las que establecía el Código Penal.
En febrero de 2010 se realizó una encuesta en donde se deja evidenciado que los panameños desean en un 94% un aumento de penas a menores (GANCI, Alessandro, “Menores y Criminalidad” extraído de http://www.laestrella.com.pa/mensual/2010/02/12/contenido/199474.asp en fecha 19/08/2010). Frente a esta situación y bajo la misma premisa de la inseguridad, la Ley de Responsabilidad Penal de la Adolescencia (Ley 40), ha sufrido dos grande modificaciones a través de la Ley 6 y la Ley 32. La primera introdujo rangos penales donde antes solo había máximos, implicando que en el caso del homicidio doloso el rango se estableció de 6 a 12 años de prisión. Ello obedece a que los jueces sancionaban con penas de 3 y 4 años, pues el límite de 12 años de prisión prácticamente no se usaba. Por lo tanto, la elevación de los “mínimos” en los rangos de la sanción penal trata de un nuevo modo de intensificar la privación de libertad. Además se bajó la edad de punibilidad de 14 a 12 años.
En Mayo y, por medio de la Ley 32 se modifica el art. 63 que legisla la prisión preventiva y sus plazos. Dicha reforma, surge como respuesta a una marcha convocada para reclamar “seguridad”.
A los efectos de una mayor comprensión se transcribe, a continuación, el artículo de la Ley 32.
“Artículo 8: el artículo 63 de la ley 40 de 1999 queda así:
Artículo 63: Plazo máximo de la detención provisional y de otras medidas cautelares: la detención provisional tendrá un plazo máximo de nueves meses improrrogables salvo que se trate de delito de homicidio doloso, caso en que la detención podrá mantenerse hasta que concluya el proceso. (…)”
A modo de breve reseña, podemos observar que la redacción mencionada ut supra presenta un grave problema; a saber: en los casos en que el delito imputado sea homicidio doloso, el plazo no sólo se extendería a nueve meses, sino que sería INDEFINIDO, toda vez que las personas menores de edad podrían estar privadas de su libertad por el tiempo que durara el proceso, no estableciendo límite alguno para dicha medida cautelar.
Claramente, el artículo en cuestión resulta violatorio de los más elementales derechos y garantías propias de un proceso penal y de un estado democrático. Vale señalar como ejemplo, el principio de presunción de inocencia, de la privación de la libertad como último recurso y por tiempo limitado, y del debido proceso (en relación a la duración del mismo).
2.c.1) Principio de presunción de inocencia.
En cuanto al principio de inocencia, debemos recordar que, conforme lo prevé el Art. 22 de la Constitución Nacional panameña, “Las personas acusadas de haber cometido un delito tienen derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad en juicio público que le haya asegurado todas las garantías para su defensa.”
Así, como ha dicho Maier, la persona que se encuentre imputada como autor o partícipe de un ilícito “es tratada como inocente por el orden jurídico –y debe ser tratada de esa manera, en el caso concreto, por los funcionarios competentes del Estado que la persiguen o la juzgan- hasta tanto una sentencia firme no declare la necesidad de someterla a una pena o a una medida de seguridad”( MAIER, Julio B. J., “Los niños como titulares del derecho al debido proceso”, en Justicia y Derechos del Niño, UNICEF, n°2, P. 9.).
La presunción de inocencia constituye un derecho fundamental que, lejos de ser un mero principio teórico de derecho, representa una garantía constitucional insoslayable para todos. De esta forma, la misma se establece como la máxima garantía del imputado y uno de los pilares del proceso penal.
A lo antedicho debe sumarse que el Art. bajo análisis está previsto para quienes son niños, niñas y/o adolescentes. En este sentido, es vasta la normativa internacional que establece que a dichos sujetos de derecho, por ser personas en desarrollo, se les debe reconocer un plus de garantías.
A este respecto, la Observación General Nº 10 de las Naciones Unidas -“Los derechos del niño en la justicia de menores”-, afirma que “Los niños se diferencian de los adultos tanto en su desarrollo físico y psicológico como por sus necesidades emocionales y educativas. Esas diferencias constituyen la base de la menor culpabilidad de los niños que tienen conflicto con la justicia.”. La aplicación de un método estrictamente punitivo no está en armonía con los principios básicos de la justicia de menores enunciados en el párrafo 1 del artículo 40 de la Convención.”.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva Nº 17, del 28 de agosto de 2002, “Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño” ha dicho que: “Tal como se señalara en las discusiones de la Convención sobre los Derechos del Niño, es importante destacar que los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos –menores y adultos- y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado (…) “En definitiva, si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de los niños el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran los menores, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías” .
En esta línea, el artículo 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño es claro al estipular que los Estados Partes garantizarán que “…Que a todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente: que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley…”
Por último, debemos ser vehementes al afirmar que en todas aquellas medidas que tengan como objeto injerir en la vida de un niño, niña y/o adolescente, es el Estado el que se encuentra obligado a actuar bajo los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, muy especialmente cuando se trata de persona menores de edad, con el objetivo de garantizar el interés superior del niño (Art. 3 CDN), el cual consiste en la plena satisfacción de sus derechos.
2.c.2) La privación de la libertad como último recurso y por un plazo determinado.
Previo a cualquier desarrollo, debemos recordar que la privación de la libertad es la pena más grave que todo individuo debe soportar. Tanto es así, que el mismo Estado la prevé para aquellos delitos considerados gravísimos y dependiendo del contexto en el que haya tenido a lugar.
Dicha pena al implicar la restricción de uno de los derechos fundamentales -siendo justamente por este motivo que debe estar ampliamente justificado-, no puede imponerse en forma indefinida y sin la correspondiente sentencia de culpabilidad, sentencia que debe haber sido precedida por un debido proceso.
La privación de la libertad importa, necesariamente, la afectación al derecho de las relaciones familiares, las cuales cobran sensible relevancia en el modelo que propone la Convención de los Derechos del Niño (CDN) la cual en sus Arts. 8 y 9, es contundente al afirmar que: “Los estados parte se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidas sus relaciones familiares, de conformidad con la ley, sin injerencias ilícitas”.
Así las cosas, la prisión preventiva, debe estar doblemente acotada toda vez que, por un lado implica una sospecha en contra de quien debe soportarla, y por otro lado es previa a cualquier constatación de reproche penal que, además, genera la ruptura del vínculo familiar.
Sin embargo, el Estado tiene la facultad de imponer esta “medida cautelar” siempre que se den determinadas características, entre ellas el límite temporal. Sólo así se puede garantizar que el Estado no utilizará en forma arbitraria y discrecional una medida de esta envergadura.
Son varias las normas de derecho internacional que establecen como principio rector, que en todo proceso en el que esté imputado un niño, niña y adolescente, que la privación de la libertad debe ser de ultima ratio y que, siendo necesaria la aplicación de dicha medida, la misma debe ser cierta, clara y acotada en el tiempo.
Es en este sentido que la Convención de los Derechos del Niño establece en su Art. 37 Inc. B que “Ningún niño será privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda”. (El resaltado nos pertenece)
Por su parte, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores(Reglas de Beijing, aprobadas por Resolución N° 40/33 de la Asamblea General, e integran el preámbulo de la Convención Sobre los Derechos del Niño) establece que sólo se aplicará la prisión preventiva como último recurso y durante el plazo más breve posible (Art. 13.1), y que siempre que sea posible se adoptarán medidas sustitutorias a la prisión preventiva, como la supervisión estricta, la custodia permanente, la asignación a una familia o el traslado a un lugar o a una institución educativa (Art. 13.2).
Las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, aprobadas por la Asamblea General en su resolución 14/113 de diciembre de 1.990, prescriben que la privación de libertad de un menor deberá decidirse como último recurso, por el período mínimo y necesario y limitarse a casos excepcionales. La duración de la sanción deberá determinarse por la autoridad judicial sin excluir la posibilidad de que el menor sea puesto en libertad antes de ese tiempo (Art. 2).
En esta línea argumentativa, no debemos dejar de mencionar que la prolongación indefinida de la prisión preventiva, tal cual la prevé el Art. en cuestión, con su consecuencia natural de sospecha indefinida y continua sobre el individuo, constituye una flagrante violación al principio de presunción de inocencia y al carácter de ultima ratio que debe tener la medida en cuestión.
2.c.3) El plazo de duración del proceso.
En este punto, podemos afirmar que, con estas características, la prisión preventiva aumentará la mora judicial, ya que los jueces y fiscales no tendrán incentivo para realizar un juicio con la celeridad debida, toda vez que se podrá ordenar el encierro indefinido de los adolescentes, sin que sea éste fundamentado en una sentencia de culpabilidad, todo ello en franca violación al debido proceso.
Por todos los motivos hasta aquí mencionados, la detención antes del juicio, deberá evitarse y limitarse a circunstancias excepcionales, dando mayor intervención a la amplia gama de medidas sustitutorias a la privación de la libertad.
Si aún aplicando las mencionadas medidas sustitutorias el Estado se viera “obligado”, para garantizar la resolución del conflicto, a recurrir a la prisión preventiva; la misma deberá estar estrictamente limitada en el tiempo y ser aplicable para determinados delitos que debieran ser enumerados taxativamente. En estos casos, y con el objetivo de respetar todas las garantías que amparan al joven, los tribunales de menores y los órganos de investigación deberán atribuir máxima prioridad a la rápida tramitación de estos casos a fin de que la detención sea lo más breve posible.
2.e) Palabras Finales
Actualmente, existe una propuesta de intensificación de las penas. La misma consiste en fijar en 8 años la pena mínima por el delito de homicidio doloso. Esto implica la elevación del mínimo de pena previsto para ese delito que antes estaba en 6 años.
Como las tantas otras reformas que sufrió la ley 40, que en sus comienzos era un modelo a seguir en la materia por respetar los estándares internacionales, el fundamento sigue girando en torno a la falsa idea de seguridad que brinda la “protección” represiva que persigue a un grupo puntual, la adolescencia pobre que nuevamente es centro de estigmatización y persecución discrecional.
Podemos observar que hay una esperanza exacerbada en que las transformaciones legales de tinte represivo y persecutorio, podrán impactar en la realidad, modificarla y reducir tanto la violencia como la delincuencia juvenil.
Lejos de dar una respuesta social que realmente modifique la situación imperante, y satisfaciendo los clamores populares de mano más dura contra los adolescentes; la única solución otorgada por el Estado Panameño fue la de caer en la formula de “a mayor represión, menos delitos”. Siguiendo esta línea, se recurre a criterios tales como la penalización de conductas que antes no eran tipificadas como delitos, el aumento en la escala de las penas, la prisión preventiva indefinida y la reducción de la edad de imputabilidad de los jóvenes. Claro ejemplo de ello, entre otros, es la mencionada ley 48/2004 que reformó el código penal e introdujo nuevas tipos penales (pandillerismo, posesión, entre otros).
La realidad imperante muestra que la solución no se encuentra en las leyes penales en general – y la Ley 40 en particular-; sino en la creación de programas y leyes de políticas públicas que garanticen un real abordaje del ejercicio de los derechos sociales, permitiendo y garantizando el goce a todo ciudadano de sus más elementales derechos.
Solo bajo las condiciones descriptas, una ley de Responsabilidad Penal Juvenil podrá cumplir con los estándares fijados por las normas de derecho internacional, garantizando el debido proceso y respeto por la condición de sujeto de derecho de los adolescentes, que sean pasibles de responsabilidad por la comisión de hechos ilícitos.