Fundación Sur Argentina Promoción y defensa de los derechos humanos de la infancia y la juventud

Sin categoría15.12.2010

Memorial presentado por la Defensor Civil Nº 4 de Salta, frente al rechazo de la acción de amparo

Memorial de agravios presentado por la Dra. NATALIA BUIRA, Defensora Oficial Civil Nº 4, frente al rechazo de la acción de amparo colectivo a favor de todas las personas menores de edad institucionalizadas por cuestiones sociales en la provincia de Salta.

Hacer exigibles los derechos de niños, niñas y adolescentes implica reclamarlos no como concesiones sino como obligaciones que el Estado ha adquirido al ratificar la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en 1990 e incorporarla a la Constitución Nacional en 1994.

“EL FUTURO DE LOS NIÑOS ES SIEMPRE HOY. MAÑANA SERÁ TARDE” (GABRIELA MISTRAL)

PRESENTO MEMORIAL DE AGRAVIOS

Sra. Jueza de la Cámara de Apelaciones Sala II

NATALIA BUIRA, Defensora Oficial Civil Nº 4, constituyendo domicilio procesal en Av. Bolivia Nº 4.671, Planta Baja, de esta Ciudad, en representación de mis mandantes, en autos caratulados “R. M. contra Provincia de Salta y/o Ministerio de Desarrollo Humano y/o Secretaría de Promoción de Derechos y/o Dirección de Niñez y Familia s/ amparo” Nº CAM 328077/10 respetuosamente digo:
Que en legal tiempo y forma vengo a fundar el recurso de apelación interpuesto a fs. 249, el cual fuera concedido a fs. 275 en relación y con efecto suspensivo, siendo notificado a la suscripta dicho proveído de concesión a fs. 275 en fecha 03 de diciembre a hs. 11,00 con remisión de autos a mi Público Despacho conforme lo prevé el articulo 135 del C P C y C, mediante el correspondiente memorial de agravios de la sentencia de fs. 224/229 de fecha 24 de noviembre de 2010 que rechaza IN LIMINE la acción de amparo colectivo entablada en autos.
Que el tiempo es el legal ya que se funda el recurso dentro de los cinco días de notificada la providencia que lo acuerda (art. 246 del C.P.C yC) puesto que el día 08 de diciembre fue inhábil judicial .

RECHAZO IN LÍMINE:
Que a fs. 224/229 la Sra. Jueza del amparo rechaza IN LIMINE la acción de amparo entablada basándose para ello en argumentos de los cuales nos iremos agraviando uno a uno.
Para comenzar, analizaremos el rechazo IN LIMINE y demostraremos que éste no es procedente en el caso de autos:

Llama poderosamente la atención el “rechazo in limine”, ya que solo se pueden rechazar de este modo las demandas cuando carecen de los requisitos formales fundamentales (o de requisitos sustanciales, cuando éstos están previstos en una norma con rango de ley); y si esto sucede, el juez está siempre obligado a expresar los defectos que la demanda contiene.

Se comprenderá que resulta absurdo que un magistrado resuelva inadmitir una demanda de amparo y al mismo tiempo efectúe consideraciones tan profusas y detalladas sobre el fondo de la cuestión como lo hace la Sra. Jueza en la sentencia de rechazo in limine. Y aunque se hubiera limitado a decir “Oiga Sra. Defensora, que los menores de Salta están bien tutelados, déjelos usted tranquilos”, este fundamento excede notablemente lo que un magistrado puede decir en un “rechazo in limine”, si un magistrado piensa efectivamente eso (y tiene derecho a ello), el lugar y la oportunidad procesal para expresarlo es la sentencia definitiva.

Por otra parte, el “rechazo in limine” solo se puede producir si la demanda carece de algún requisito fundamental (no subsanable) o si es manifiesta la existencia de otros remedios procesales o administrativos idóneos (y éstos no se hubieran intentado) o si se hubiera omitido algún paso previo o algún documento, siempre y cuando estos requisitos fuesen exigidos por una ley.

Llama la atención un rechazo in limine que se produce luego de 223 fojas de trámite y luego de 27 días de interpuesta la demanda de amparo, es decir el rechazo in límine se debe producir AB INITIO. Pero no sólo eso; sino que se produce luego de muy numerosos proveídos dictados, tales como:
a) A fs. 163: “Se tiene a la suscripta por presentada en representación de Mauricio Rodríguez quien actúa por si y en interés de sus hermanos menores, de la Sra. Mónica Graciela Estrada y la Sra. Calixta Gaspar, ambas por si y en interés de los niños, as…por constituidos domicilio procesal y denunciado el real. POR PROMOVIDA ACCION DE AMPARO, CONTRA LA PROVINCIA DE SALTA- MINISTERIO DE DESARROLLO HUMANO- SECRETARÍA DE PROMOCIÓN DE DERECHOS- DIRECCION DE NIÑEZ Y FAMILIA. …A la medida cautelar solicitada a despacho”.
b) A fs.164 mediante sentencia se rechaza la medida de no innovar peticionada, la cual se encuentra apelada.-
c) A fs. 173 se ordena “resérvese la documentación acompañada”, es decir la prueba documental ofrecida.
d) A fs. 176 se tiene a la suscripta por presentada en representación de Norma Puca, quien actúa por si y en interés de los niños institucionalizados en los Institutos de Menores de Salta, por causas no penales, por constituído domicilio procesal y denunciado el real. POR PROMOVIDA ACCION DE AMPARO CONTRA LA PROVINCIA DE SALTA- MINSITERIO DE DESARROLLO HUMANO- SECRETARÍA DE PROTECCION DE DERECHOS- DIRECCION DE NIÑEZ Y FAMILIA. Se concede en relación y con efecto devolutivo el recurso de apelación interpuesto (respecto de la medida cautelar de no innovar denegada), a cuyo fin se ordena extraer las fotocopias pertinentes y elevar los autos a la Corte de Justicia. (Respecto a la ampliación de la prueba documental e informativa de fs.170/171) decreta TENGASE PRESENTE PARA SU OPORTUNIDAD. Se decreta también que se tiene presente lo expresado por la Sra. Asesora General y se dispone se reserve en Secretaría la documentación acompañada en sobre cerrado. Se dispone correr vista a la Sra. Fiscal de Cámara .-
e) A fs. 210 se dispone “por contestada la vista por la Sra. Fiscal de Cámara”

Se producen a fs. 174/175 los dictámenes de la Sra. Asesora General y a fs. 177/179 el de la Sra. Fiscal Civil y Comercial de Cámara que en su dictamen se expide por el “rechazo del amparo individual interpuesto por las razones apuntadas, así como posterga expedirse sobre el fondo del caso colectivo planteado hasta tanto se realicen los pasos procesales pertinentes…” Es decir la Sra. Fiscal se pronuncia sobre el fondo del amparo individual luego de las razones apuntadas y posterga expedirse sobre el fondo del caso colectivo, lo cual dista muchísimo de un rechazo in limine del amparo en su pretensión individual y colectiva.

Luego de toda esta labor judicial desplegada en 223 fojas, con todos las numerosas providencias judiciales apuntadas y detalladas, los sendos dictamenes de la Asesora General y de la Fiscal Civil y Comercial de Cámara ninguna de las cuales se expide por un rechazo in limine de la demanda de amparo, y luego de 27 días de trámite del amparo que por su naturaleza es una acción rápida y expedita, luego que 86 personas se constituyeran como parte actora a fs. 212/218, luego de las adhesiones presentadas por el Colegio de Psicólogos ( fs.207/208) y el Colegio de Asistentes Sociales de Salta que dio su adhesión el día 24 de noviembre a hs. 9,20 el mismo día en que se fechó la sentencia la cual es notificada a mi parte el día 25 de noviembre según cargo de fs. 238 vta. TODAS ESTAS ACTUACIONES JUDICIALES CUMPLIDAS, DESCONOCIENDO LA SRA. JUEZA QUE EL RECHAZO IN LIMINE COMO SU NOMBRE LO INDICAR LIMINAR, ES AB INITIO Y QUE SE HA VULNERADO CON ESTA RECHAZO IN LIMINE,- QUE ES DE CARÁCTER EXCEPCIONAL Y PRODUCIDAS LAS CIRCUNSTANCIAS PREVISTAS POR LA LEY (QUE NO SE DIO EN AUTOS)- SEVERAMENTE EL ACCESO A LA JUSTICIA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, QUE SUMAN A LA SISTEMÁTICA, CONTINUADA Y MUY GRAVE VIOLACIÓN DE SUS DERECHOS DENUNCIADA EN ESTE AMPARO UNA NUEVA VIOLACIÓN DE SUS DERECHOS ESTA VEZ POR EL PODER JUDICIAL ÓRGANO LLAMADO JUSTAMENTE A DEFENDER LOS DERECHOS Y NO A CONCULCARLOS GRAVEMENTE.-
Como será de excepcional el carácter del rechazo in limine de una demanda que por ejemplo la Ley de Enjuiciamiento Civil Española contiene una regulación muy precisa sobre el carácter excepcional de la inadmisión a trámite de las demandas en sus artículos 403 y 404.

“El rechazo de oficio de la demanda cercera el derecho de acción, estrechamente vinculado por algunos autores, con el derecho constitucional de petición. No cabe rechazar de oficio la actividad procesal salvo en casos excepcionales en que es evidente la inadmisibilidad de la demanda, o en caso de falta de fundamentos manifiesta o cuando se halla vedada cualquier decisión judicial de mérito. No es admisible el rechazo in limine de la demanda aún cuando se encuentren pendientes de determinar los accionados…” (CNCivil Sala B, octubre 20 de 1981, Rodríguez Miguel A y otros c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y otro, fallo 35.296 ED 97-442).

“UNO POR UNO”
La Sra. Jueza del Amparo expresa:
“Sin embargo este asunto presenta ciertas particularidades distintivas, ya que no puede perderse de vista, conforme lo resalta la Sra. Asesora General de Incapaces, la circunstancia de que todos los menores institucionalizados se encuentren tutelados por algún Juez de Familia, lo que de por sí indica que están bajo la protección, no sólo de organismos dependientes del Poder Ejecutivo, sino también de los jueces de familia competentes, quienes teniendo como norte el interés superior del menor, examinan cada caso particular para tomar las decisiones que para cada uno sea más propicia”.
“…Esto sin que se interprete que lo óptimo es la institucionalización, dado que ella es siempre la última instancia, a la que acuden los magistrados actuantes.”
“En autos, entonces, no nos encontramos ante una acción de clase que habilite la intervención del Juez del amparo, pues supone una superposición de funciones con la que es llevada a cabo por los Jueces que están avocados al tema y no puede pretenderse por esta vía sustraer la cuestión de su esfera específica, a riesgo de violentar derechos y garantías constitucionales otorgadas por nuestras normas fundamentales en la organización del Estado de Derecho, tales como las del debido proceso o la del Juez Natural (arts. 18 de la Constitución Nacional, 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos).
Es decir, que en aras de una pretendida protección genérica se va contra la que individualmente se está realizando a favor de cada uno de los niños a los que se dice representar y podría cercenarse precisamente ese derecho, que está siendo ejercido por los Asesores de Incapaces actuantes en esos casos y analizado por los Jueces competentes, cuyas actuaciones no se cuestionan.
Esto torna improcedente la vía elegida ya que como se dijo no estamos en presencia de un tema colectivo y sin posibilidades de tratamiento idóneo. Los procesos se están llevando a cabo y la judicatura está ejerciendo su rol conforme las normas sustanciales y formales que sustentan el sistema…”

“Tan ese así que la Sra. Asesora General en su escrito de fs. 174/75 solicita que no se exhiban a los actores, que hoy son más de 100, las nóminas y el detalle de situación de cada niño para preservar su derecho a la intimidad, lo que indica claramente que de continuarse con estás actuaciones podría resultar violado otro derecho, cual es el de la intimidad, lo que pone en dudas también la legitimación activa de las personas que comparecen a juicio para ejercer el derecho que invocan respecto de los mismos o su representatividad adecuada para actuar en su nombre”

Todo lo dicho por la Sra. Jueza del Amparo demuestra lamentablemente su total desconocimiento del sistema implantado por la Ley Nacional 26061 que rige por su artículo 1 para los niños, as y adolescentes de todo el Territorio de la República Argentina desde el año 2005.

SI EL SISTEMA DE PROTECCIÓN COMO ESTÁ VIGENTE EN LA LEY 26061 FUNCIONARA, ES ÉSTE EL ENCARGADO DE DESINSTITUCIONALIZAR SIN DEPENDER DE NINGUNA INTERVENCIÓN JUDICIAL. LA ÚNICA COMPETENCIA DEL JUDICIAL ES DECLARAR LA LEGALIDAD DE LA MEDIDA EXCEPCIONAL PERO LUEGO EL ADMINISTRATIVO DECIDE EL EGRESO. POR ESTO ES IDÓNEO EL AMPARO PORQUE ES CONTRA EL SISTEMA ADMINISTRATIVO NO CONTRA EL PODER JUDICIAL. DE HECHO EL PODER JUDICIAL NO ES MAS COMPETENTE NI PARA INSTITUCIONALIZAR NI PARA DESINSTITUCIONALIZAR, MAL QUE SE LES PESE Y SE RESISTAN LOS JUECES DE FAMILIA. A TRAVÈS DEL AMPARO SE PIDE SE ORDENE AL SISTEMA ADMINISTRATIVO, NO AL PODER JUDICIAL, QUE GENERE LAS CONDICIONES PARA DESINSTITUCIONALIZAR. EN OTRAS PALABRAS, NO SE TRATA DE METERSE EN LA JURISDICCIÓN DE NINGÚN JUEZ, SINO QUE TIENDE A OBLIGAR AL PODER ADMINISTRADOR A CUMPLIR LA LEY 26.061 Y CESAR EN LA VULNERACIÓN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES DE LOS NIÑOS, POR LO OMISIÓN FLAGRANTE DE LA APLICACIÓN DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN CONSAGRADO Y VIGENTE POR LA LEY NACIONAL 26061.
Porque es así? Porque así lo implantó la ley del Congreso de la Nación en 2005 luego de debates largamente postergados, de estudios profundos, responsables y fundamentalmente consensuados por la sociedad. La Sra. Jueza del Amparo desconoce esta realidad por la que atravesó el país en 2005 y el Congreso de la Nación para poder plasmar en una ley nacional las exigencias contenidas en la Convención Internacional sobre Derechos del Niño que había sido ratificada por Argentina en 1990 e incorporada a la Constitución Nacional en 1994.-
Este debate fue largamente postergado- por más de diez años- por los intereses de quienes defendían la doctrina de la “situación irregular” o del Patronato de Estado, donde la única respuesta que se da a la situación de vulneración de derechos que padece un niño es su INSTITUCIONALIZACION, yerra la Sra. Jueza al manifestar “…la institucionalización, dado que ella es siempre la última instancia, a la que acuden los magistrados actuantes”, pues debe saber que es la primera no la última. Esta respuesta es dada por el Poder Judicial quien decreta como en todos los casos que conforman “la nómina completa de los niños internados, datos del expediente judicial, Juzgado interviniente, hogar en el que se encuentra, motivo de la internación y estado de las actuaciones( informes originales en 25 fojas)” que la Asesora Gral ha adjuntado y a pedido “su reserva absoluta de dicha información” y “expresamente solicita no sea proporcionada dicha información a las actoras” so pretexto, si so pretexto, de “proteger” la identidad e intimidad de los niños, por cierto protección de derechos que se pretende realizar al margen de la normativa legal vigente, bajo el viejo paradigma del Patronato de Estado y del proceso de protección de menores expresamente derogados ambos por los artículos 76 y 74 respectivamente de la Ley Nacional 26061.-
Cabe aquí preguntarse si se puede proteger a un niño, niña o adolescente al margen de la ley? Porque los procesos de protección de menores están derogados y si lo están es por algo, están derogados por INCONSTITUCIONALES ya que violan el principio de igualdad ante la ley e incurren en discriminaciones arbitrarias. Se pasa a explicar la inconstitucionalidad de los mismos:

El proceso judicial de “protección de menores” vulnera severamente derechos constitucionales, tales como:
a) vulnera el debido proceso legal especialmente el principio de contradicción; b) vulnera el principio de legalidad: c) vulnera el derecho a la igualdad ante la ley: Este principio se ha vulnerado severamente puesto que solamente los niños y adolescentes pertenecientes a sectores pobres entran a la Justicia a través de las “protecciones de menores”, ya que no hay ningún niño o adolescente pertenecientes a sectores medios y altos de la comunidad cuyo contacto con la Justicia se produzca a través de estos procesos inconstitucionales, ellos (los niños y adolescentes de sectores medios y altos ) sólo entran en contacto con la justicia a través de juicios de tenencia, alimentos, régimen de visitas, juicios de filiación y procesos sucesorios o hereditarios.-
Son sólo respecto de los niños y adolescentes pobres de sectores especialmente vulnerables, que los Jueces disponen usando la figura de la “protección de menores” la institucionalización en Institutos de “Menores”. Y esto es evidente ya que ningún niño o adolescente de sectores medios o altos se encuentra institucionalizado.
En materia de jóvenes en conflicto con la ley penal pasa exactamente lo mismo, no hay jóvenes de sectores medios o altos que se encuentren institucionalizados y sabemos que no es precisamente porque los niños o jóvenes de estos sectores no cometan infracciones y algunas graves como el homicidio, e igualmente no es que niños y jóvenes pertenecientes a sectores medios o altos de la sociedad no se encuentren “abandonados” por sus padres o “en riesgo” sino que ellos simplemente no son “menores” como si lo son para la justicia clasista los niños y adolescentes pobres.
La intervención judicial coactiva solo tiene lugar sobre los niños pobres y sus familias igualmente pobres.-
Al violar el derecho de igualdad ante la ley implica QUE EXISTE DISCRIMINACIÓN , violándose el artículo 28 de la ley nacional 26061 en concordancia con el artículo 2 de la Convención de Derechos del Niño que expresamente reza:
“1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. 2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares”.-

d) vulnera el principio de la provisoriedad de las medidas cautelares:

La protección de personas es una medida cautelar y como tal su carácter es provisional; también opera sobre las medidas cautelares la caducidad dentro de los treinta días siguientes a haberla dispuesto si no se iniciare el proceso principal o se extinguen a los cinco años de la fecha de anotación; todo de acuerdo a las normas generales que rigen las medidas cautelares. Al parecer a esta medida cautelar de “protección de personas” no se le aplican las normativas generales, por lo cual deviene que el derecho sobre un inmueble o un automotor gozan de más protección que un niño pobre, ya que la medida cautelar de protección de personas que llevó a la institucionalización de Mauricio Rodríguez y sus hermanos por 14 años a la fecha, o la de los hermanitos Gaspar por 5 años a la fecha, no fue provisoria, ni caducó ni se extinguió en beneficio de ellos y su familia por el transcurso del tiempo, tenemos así una cautelar definitiva, sin plazo alguno de caducidad ni de extinción, a la cual se recurre pero sin aplicar las reglas que la rigen, que es la provisoriedad de las mismas, la extinción y la caducidad por el trascurso del tiempo.-

e) es un proceso el de “protección de menores” derogado expresamente por la ley Nacional 26061 en su artículo 74.
ES DECIR EL ARTICULO 74 DE LA LEY NACIONAL 26061 HA DEROGADO EXPRESAMENTE EL PROCEDIMENTO DE PROTECCION DE PERSONAS PARA MENORES DE EDAD, Y EL ARTÍCULO 76 HA DEROGADO LA LEY NACIONAL DE PATRONATO DE ESTADO.-
Cabe concluir que los procesos de protección de menores que se siguen llevando a cabo son inconstitucionales y aparte ILEGALES porque son procedimientos expresamente derogados por una ley nacional que rige lo concerniente a la Protección Integral de los Derechos de Niños, niñas y Adolescentes.-
Cabe preguntarse por lo menos por qué la ley Nacional de Protección Integral de Derechos de Niños, niñas y adolescentes deroga este proceso?. Y la respuesta no puede ser otra que lo deroga porque es un procedimiento propio de la doctrina de la situación irregular, del Patronato de Estado, donde no existen garantías ni para los niños ni para sus familias, porque se contradice abiertamente con la doctrina de la Protección Integral de derechos que plasma no solo la ley 26061 sino la Constitución Nacional de l994 al haber elevado a jerarquía constitucional la Conv. Internacional sobre Derechos del Niño en su art. 75 inc. 23 y esta Convención ya establecía como eje rector de su normativa la doctrina de la protección integral de derechos; sino no hubiera sido derogado el proceso de “protección de menores” y continuaría vigente.-

AUTORIZADA DOCTRINA EN RESPALDO DE LOS FUNDAMENTOS VERTIDOS:

LA DIMENSIÓN POLÍTICA DE LA LEY 26061 POR LA DRA. LAURA CRISTINA MUSA (del libro Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes, Análisis de la Ley 26061, compilador Emilio García Méndez- 2ª edición corregida, aumentada y actualizada, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2008)

I.- La reforma legal en la agenda del Congreso Nacional
El 4 de noviembre de 2.005, Argentina reformo legalmente la condición jurídica de toda la infancia y la adolescencia (con la sanción de la ley 26061)
La reforma al derecho de familia fue una oportunidad histórica perdida para el cierre de la brecha jurídica entre dos tipos de infancia…
Son los niños y adolescentes de los sectores medios y altos cuyo contacto con la Justicia generalmente se produce a través de los juicios de alimentos, visitas, sucesión, filiación, y muy pocas causales más.-
Sin embargo para el resto de la infancia, para los “menores”, su condición jurídica seguía signada por procesos flagrantemente inconstitucionales, y que recién ahora con la ley 26.061, deberán comenzar a democratizarse.-
Cuando ingresaron al fuero de familia no fue por las mejores razones. Lo hicieron a través del uso deformado de una figura diseñada para otros fines, la figura procesal de “protección de persona”
Esta figura habilitaba en la práctica, a castigar la pobreza y todas sus consecuencias en la vida cotidiana de esos niños y sus familias mediante la intervención judicial coactiva.-
Hoy mismo, sigue habiendo Juzgados en todo el país que no dudan en aplicar lo que la doctrina llama mecanismo propios de la “situación irregular”. Sin embargo, en los últimos tiempos no necesitaron fundar estas decisiones en la ley 10.903, porque han encontrado un camino procesal alternativo pero igualmente idóneo para mantener vigente el ejercicio de patronato.
Este camino fue “la protección de personas”, medida cautelar y herramienta procesal destinada a la “solución” de conflictos básicamente sociales y familiares, en donde se encuentran involucradas personas menores de 21 años, regulada por los artículos 234 a 237 del CPCC Nación.-
Fundando en la urgencia la legitimidad de su uso, tanto los jueces como los defensores de menores apelaron a ella con enorme frecuencia.
Una vez iniciado su trámite, sus efectos pueden extenderse en el tiempo en forma indeterminada, teniendo como ultimo limite la mayoría de edad de las personas involucradas
Gracias a la amplitud de facultades que otorga la “protección de persona”, el Juez en concurrencia con el Defensor de Menores, decide sin ningún tipo de control sobre la vida del niño objeto de esta medida.-
Este proceso resulta inconstitucional como pocos, no solo porque vulnera las reglas del debido proceso, especialmente el Principio de contradicción, sino porque viola flagrantemente el principio de legalidad y reserva, en tanto no se encuentran definidas claramente las causales de su procedencia.-
En términos estadísticos y prácticos, la medida de “protección de persona” se aplico casi exclusivamente a los niños y familias más vulnerables socialmente.-
El recurso que se adoptó con mayor reiteración, lejos de proteger la integridad y dignidad de los niños, consistió en la institucionalización y/o separación de su familia de origen o extensa.-
Esta ha sido la puerta de entrada más eficaz a la judicializacion por cuestiones sociales. Por la selectividad que esta medida conlleva, ha funcionado muchas veces como una política social compensatoria, para las familias con carencias materiales o disfuncionales, conforme el criterio del juez interviniente.-
En forma por lo demás sistemática, el Poder Judicial justificó la utilización de la “protección de personas” por la ausencia de políticas sociales específicas implementadas por el Poder Ejecutivo. De este modo, la Justicia concibió una forma de apropiarse de funciones del Ejecutivo, estigmatizando y vulnerando aun mas derechos, en lugar de exigir (al Ejecutivo), mediante otros recursos procesales idóneos, el cumplimiento de los derechos económicos y sociales reconocidos constitucionalmente.-
Nos adelantamos a aclarar que en el texto de la ley 26.061 se derogó expresamente este instituto para las personas menores de edad.
Esta situación aquí descripta, permanecía inalterable, mientras el Congreso Nacional producía reformas bajo el principio de ampliación de ciudadanía, en otras áreas del derecho y en particular en el derecho de familia.-

Hasta aquí el artículo de la Dra. Laura Musa, Asesora General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Directora Ejecutiva de la Fundación Sur.
“LEY 26.061: Intervención Estatal y Medidas De Protección” de Laura Rodríguez y Ernesto Blanck (del libro Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes, Análisis de la Ley 26061, compilador Emilio García Méndez- 2ª edición corregida, aumentada y actualizada, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2008)

“I. Introducción

En este capítulo se analizará la intervención del Estado en la vida de las personas menores de edad y sus familias a través de la figura de la “Protección de Persona”. También, a la luz de la sanción de la ley 260611, se desarrollaran propuestas para nuevos tipos de intervención en línea con el respeto riguroso de los derechos humanos de la infancia.
En este sentido, estudiaremos el cambio paradigmático del vínculo entre el Estado y la familia, a partir de la ratificación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño2 y la sanción de la ley 26.061.-
Previa sanción de la ley 26.061, la obligatoriedad de establecer medidas de protección de derechos a favor de los niños y sus familias estaba consagrada en la normativa internación con jerarquía constitucional, a través del artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos3 y los artículos 18,19, 20 y 27 de la CDN4 – además los artículos 14bis y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.-
Poco se ha escrito sobre las medidas de protección de los niños, niñas y adolescentes y menos aún, en forma específica sobre el proceso de “protección de persona”, permaneciendo las normas y prácticas civiles sobre “protección de menores”, en general, como un tema marginal en la problemática del derecho de familia5.-
Tradicionalmente, los estudios sobre las medidas de protección se han concentrado más en los asuntos que involucran a adolescentes que cometen alguna infracción a la ley penal. Mucha menos atención se le ha prestado a aquellos procedimientos que se refieren a la adopción de medidas civiles de “protección” frente a situaciones de amenaza o vulneración de derechos. Como son, por ejemplo, las que ocurren cuando se decide la “falta, negligencia o incapacidad” transitoria de los padres o de las personas que ejercen el cuidado personal de un niño, niña o adolescente6. En no pocas oportunidades esta protección ha concluido en la declaración de estado de abandono, paso previo al proceso de adopción, no siempre éticamente correcto.-

II. De los expedientes tutelares a la “protección de persona”

En los últimos años se generó una aguda y consecuente crítica a las prácticas tutelares provenientes de los juzgados de menores, que provocó una disminución considerable de los expedientes tutelares.
Como una forma de compensación que mantenía intacto el poder discrecional de jueces y asesores de menores, muchos expedientes tutelares de los juzgados de menores pasaron a “convertirse” en “protecciones de persona” en los juzgados de familia.
Así, la “protección de persona” ha proliferado a partir del dictado de dos Acordadas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, la Nº 837 de fecha 11 de diciembre de 1987 y la Nº 869 de fecha 13 de Marzo de 1991. En forma sintética, ambas normativas dispusieron la obligatoriedad para responsables del área de la salud, de denunciar ante el Asesor de Menores e Incapaces – actuales Defensores-, toda situación donde se encontraran involucradas personas menores de edad “en riesgo” -práctica que sin ningún aval normativo, se extendió a los ámbitos educativos-7.
Para limitar estas intervenciones arbitrarias en la vida de los niños, la Ciudad de Buenos Aires incluyó el artículo 438 en la ley 114 sobre Protección Integral de los Derechos de niñas, Niños y Adolescentes, y la Asesoría General de Incapaces del Ministerio Público del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires, dictó la Resolución 57/009. A pesar de que estas normativas por las cuales se tendía a la judicialización indiscriminada ya no están vigentes, tales prácticas se continúan aplicando10. A nivel nacional, el artículo 74 de la ley 26.061, deroga la “protección de persona” para niños y adolescentes menores de 18 años.

III. La intervención estatal a través de la figura procesal de “protección de persona”

En este apartado explicaremos la intervención del Estado en la vida de las personas menores de edad y sus familias por medio de la “Protección de Persona”.
La “protección de persona” se encuentra regulada en el capítulo III del libro primero, título IV del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en los artículos 234 a 23711. Es el principal instrumento a través del cual el Estado – por medio de la Justicia- ha ejercido la potestad tutelar en sede civil. Esta medida habilita el ejercicio arbitrario e ilegítimo de mecanismos de control social punitivo en dicha sede, siendo una intervención netamente inquisitiva por parte de la Justicia. Es justamente en el ámbito del derecho procesal civil, que se da lugar un despliegue incontrolado de diversos mecanismos estatales que confluyen en la “protección” de un niño, niña o joven y lo colocan en situación de tratamiento a partir de su condición “de riesgo”12.
Por tal condición el “menor” ingresa al dispositivo judicial a partir de algún funcionario estatal que entiende, discrecionalmente, que se encuentra en una situación definida como de “peligro material o moral”.
Paradójicamente, las deficiencias de las políticas sociales del Poder Ejecutivo, colocan al niño, en lugar de colocar a los responsables de su formulación, en situación irregular. Ante la deficiencia de estas políticas sociales, el Poder Judicial se arroga facultades del poder ausente.
La “protección de persona” ha sido una puerta de entrada a la judicialización de cuestiones sociales ejecutando una “política social judicial” para las familias con carencia materiales, o “mal” constituidas según el criterio del juez interviniente.
La respuesta estatal a través de la “protección de persona” es centralizada, decidiéndose discrecionalmente en sede judicial y ejecutándose en forma similar en sede administrativa, empleándose la separación del medio familiar del niño a ser protegido, como principal medida.
Asimismo, estos procesos son especialmente inquisitivos. Al considerarse que no existe un conflicto entre los intereses del Estado y los intereses de los niños, niñas y adolescentes, no se contemplan mecanismos procesales que permitan a la persona menor de edad participar en este procedimiento que afectara sus propios derechos13.
Bajo el pretexto de la “urgencia”14 el Defensor de Menores y el Juez han intervenido sistemáticamente en la vida privada y familiar de los niños “protegidos”, existiendo la posibilidad que la medida de protección se extienda indeterminadamente, hasta la mayoría de edad de las personas involucradas. El juez, en el marco de este proceso y en nombre del riesgo y la “protección” del menor, adopta la medida que considera más conveniente, “legitimado” en las amplias facultades concebidas por la ley procesal.
El juez en concurrencia con el Defensor de Menores, ha decidido sin ningún tipo de control ni fundamento, sobre la vida del niño. De esta manera, se han vulnerado claramente las reglas legales, regulándose un proceso “al margen del debido proceso”15. Tal indefinición motivó a cada Juzgado a aplicar sus propias reglas procesales.
Este instituto procesal se ha destinado casi exclusivamente a los niños y familias más vulnerables socialmente, siendo la institucionalización y/o separación de su familia de origen la medida adoptada regularmente16; esta medida, lejos de proteger los derechos de los niños, los vulneraba. Generalmente dicha medida se ha dispuesto como primer recurso e inaudita parte, ante los “definidos” casos urgentes, sin agotar todas las acciones positivas tendientes al fortalecimiento familiar y consiguiente permanencia en el núcleo fundamental de origen, lesionado groseramente las garantías constitucionales de los padres y de los niños17.

IV. Por qué es inconstitucional la “protección de persona”
La “protección de persona” vulnera el principio de legalidad, en tanto no se encuentran definidas claramente las causales de procedencia. Nada limita la actividad del juez, ningún criterio objetivo que conduzca su decisión, ningún tipo de taxatividad en su intervención o control de su actividad18.
Asimismo viola el debido proceso constitucional en tanto no tiene regulado un tipo de procedimiento; la ausencia de limitación a las facultades omnímodas otorgadas al juez para resolver la guarda de una persona menor de edad en el marco de una medida cautelar y la falta de valoración de los derechos que pueden conculcarse en estas medidas que van desde la separación de las personas menores de edad de sus progenitores, hasta el internamiento.-
Estas facultades discrecionales vulneran el principio de reserva y violan el derecho a la vida privada y a la identidad, pudiendo llegar a tener una intensidad extrema – excluyendo a los niños de su familia biológica- en un marco de absoluta violación de la Constitución Nacional y de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, sin tener en cuenta otras alternativas establecidas por CDN. Es así que en nombre de la “protección” es válido todo tipo de intromisiones por parte del Estado, siendo los niños y jóvenes y sus familias considerados “objetos de evaluación” de los juzgados a través de los diagnósticos e informes19.
Esta medida es violatorio del principio constitucional de igualdad, dado que su aplicación se ha destinado generalmente a una categoría de niños y jóvenes en situación de vulneración social.
Se lesiona la libertad ambulatoria, porque la institucionalización es privación de la libertad20.
Se vulnera el derecho de defensa de las personas menores de edad y de sus padres, porque bajo el pretexto de la incapacidad de los niños y el “abandono” de su familia, no se les permite el acceso como parte al expediente.-

V. La protección integral de derechos

En este apartado, dilucidaremos las características de las medidas de protección en el paradigma de la protección integral de derechos, plasmados en la Convención y en la ley 26061.
En primer lugar es necesario reconocer a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos y con titularidad de ejercicio, superando el paradigma de la incapacidad.
Actualmente los niños son definidos de manera afirmativa, como sujetos plenos de derechos. Ya no se trata de menores o incapaces, sino de personas cuya particularidad reside en su proceso de desarrollo.
Coherentemente con esta posición, el artículo 27 de la ley obliga a los organismos del Estado a garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, el derecho a ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente; a que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya; a participar activamente en todo procedimiento. Y a recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte.
De este modo, se reconoce a las personas menores de edad su derecho de defensa material y técnica, es decir la posibilidad de ser oído, que su opinión sea tenida en cuenta, de ofrecer prueba y controlarla – todo ello a través de la designación de un abogado de confianza-22. En caso de carecer de recursos económicos, el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine.
Aunque la ley no sujeta el ejercicio del derecho de defensa a determinada edad cronológica, se han registrado antecedentes de la Cámara Nacional de apelaciones en lo Civil según los cuales la categorización del Código Civil – menores impúberes y menores adultos- impide la designación de abogado a niños menores de 14años23.
De modo contrario, la Defensoría General de la Nación, propicia atender al criterio de capacidad progresiva. Criterio según el cual, los niños – antes de los 14 años de edad- tienen derecho a designar un abogado de confianza, atendiendo a su grado de desarrollo y madurez24. En igual sentido, existen diversos antecedentes jurisprudenciales de juzgados de primera instancia en lo civil25.
En este contexto, entendemos que la capacidad procesal para designar abogado de confianza deberá presumirse por el hecho que el niño se presente asistido por un profesional del derecho. Así se producirá la inversión de la carga de la prueba, y será el juez, el que deberá acreditar la falta de madurez a pesar del pedido de la persona menor de edad.
A fin de reconocer a los niños, niñas y adolescentes como ciudadanos26 además de establecer mecanismos para garantizar el derecho del niño a ser oído y a participar, es necesario reconocerles mecanismos específicos para la efectivización de los derechos reconocidos27.
Siguiendo a Cillero Bruñol28, probablemente este sea uno los mayores déficits de los movimientos de la reforma legislativa en América Latina en cuanto a contener mecanismos eficaces de protección de estos derechos-libertades.
Es importante remarcar que la ley ha reconocido una legitimación activa amplia y la creación del Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes29.
En relación directa con lo anteriormente mencionado, la Convención y la ley están destinadas a la protección de derechos de todos los niños, niñas y adolescentes, y no al control de los “menores” según la doctrina de la situación irregular-30. Es por eso que se le impone al Estado la obligación de garantizar el acceso a derechos sociales en condiciones de igualdad, a todos los niños, niñas y adolescentes, reconociendo la autonomía progresiva y la libertad en el ejercicio de sus derechos.
En este contexto, en la base del sistema de protección integral están las políticas públicas universales o de acceso masivo, que deben garantizar el acceso a la salud, a la educación y al conjunto de los derechos económicos, sociales y culturales. Las medidas de protección integral de derechos se encuentran en el segundo nivel de intervención frente a la ausencia u omisión de las políticas públicas. En tal supuesto, se deberá dar intervención a la autoridad administrativa local de aplicación, que tiene el deber de restituirlos a partir de sus propios servicios o instando a las áreas31correspondientes.
En cuanto a la intervención estatal a través de las medidas de protección, entendemos que éstas deben ser no coactivas, tendiendo en miras el reestablecimiento de los derechos vulnerados.
De acuerdo al paradigma de la Protección Integral de Derechos y a la ley 26.061, sólo se podrá intervenir coactivamente en casos “realmente urgentes”, cuando la intervención satisfaga más derechos que los que restrinja, de acuerdo a lo que surge del artículo 3.
En cuanto a la urgencia, será requisito comprobar la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. A su vez, esta situación, no impide tomar inmediatamente algunos recaudos, como son el derecho del niño a ser oído, a fin de acreditar la necesidad de la medida, para así, efectivamente, garantizar los derechos de las personas menores de edad.
En este sentido, siguiendo a BURT, entendemos que existe una presunción que favorece las prerrogativas de los padres, por eso cuando el estado actúa en contra de sus decisiones acerca de la crianza de los niños, con el propósito de beneficiarlos, debe dar un argumento convincente según el cual su intervención servirá de hecho a sus metas declaradas”32.
Llegado este punto es preciso detenerlos en las medidas de protección. Debemos destacar que las medidas de protección son una garantía para el ejercicio de un derecho, y no el derecho mismo. En tal sentido se ha señalado: “La medida de protección debe ser aquella actividad estatal dirigida a garantizar el derecho, pero no es el derecho en sí (…) la medida existe para garantizar el derecho”33. En otras palabras, la naturaleza jurídica de tales medidas es ser garantía para el pleno ejercicio de derechos. Así, si se es titular de derechos entonces deben existir remedios legales en caso de su violación.
Ello significa que la medida de protección debe ser un medio para garantizar y reestablecer derechos vulnerados. Sin embargo, la práctica indica que la coerción estatal de niños se convierte fácilmente en un fin en sí mismo más que en un medio de ayuda para los niños en problemas. En vez de imponerles a ellos y a su núcleo fundamental de origen, sus definiciones rígidas y románticas del concepto de “familia” los funcionarios judiciales deberían ser forzados a colaborar en el restablecimiento de los derechos vulnerados.
Es usual que cuando se decide una medida de protección se invoque el “interés superior del niño”. Más allá de la ambigüedad y limitaciones que este principio trae consigo, la ley ha hecho un avance significativo en su interpretación, siguiendo a CILLERO34 en su ya clásico trabajo, y considerando al interés superior del niño como un principio garantista.
El artículo 3 de la ley 26.061 establece que se “entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultanea de los derechos y garantías reconocidos”.
Estos derechos se relacionan directamente con el Principio de No Discriminación35 ya que es usual que los niños y jóvenes sufran discriminación por la condición jurídica y socioeconómica de los padres así como de sus actividades, creencias y valores, habiendo legado de la cultura minorista el dividir a las familias “hábiles” e “inhábiles”36.
Asimismo y de acuerdo al paradigma de la protección integral de derechos, se impone la desjudicialización de cuestiones relativas a la falta o carencia de recursos materiales.
A partir de la caracterización de un sector de la infancia como víctima de abandono –material o moral-, se fue conformando el campo de la “minoridad”. Se judicializó la política social destinada a este sector de la infancia y se legitimó una competencia claramente perteneciente al Poder Ejecutivo, transferida a la orbita de la Justicia. Así se ha operado un desplazamiento de la competencia correspondiente en materia de políticas sociales hacía el ámbito de la actuación de la Justicia; ámbito que precisamente debería permanecer al margen de la ejecución de ellas y al que le debería caber exclusivamente la resolución de conflictos de naturaleza jurídica.
El artículo 33, último párrafo de la ley 26.061 establece: “La falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los representantes legales o responsables de las niñas, niños y adolescentes, sea circunstancial, transitoria o permanente, no autoriza la separación de la familia nuclear, ampliada o con quienes mantenga lazos efectivos, ni su institucionalización”.
Además, el artículo 35 dispone: “Cuando la amenaza o violación de los derechos sea consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales, económicas, laborales o de vivienda, las medidas de protección son los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo incluso económico, con miras al mantenimiento y fortalecimiento de los vínculos familiares”.
De este modo, se consagra en la ley la centralidad de las políticas sociales en el fortalecimiento del rol de la familia, a fin de que sea ésta la institución que pueda efectivizar los derechos de las niñas, niños y adolescentes (art.4, inc. a).”

Hasta aquí ha sido transcripta la autorizada doctrina de los Dres. Laura Rodríguez y Ernesto Blanck especialistas ambos en la temática de Niñez, Adolescencia y Familias.-

EL DIARIO JUDICIAL EN SU EDICIÓN DIGITAL DEL 26 DE NOVIEMBRE DE 2010 TITULO: Vulneración de DD HH en Institutos de Menores. “UNO POR UNO”.-

QUE IMPLICA EL UNO POR UNO APARTE DE LA DESGRACIADA CONVERTIBILIDAD QUE SE CREÍA UNA PANACEA Y LUEGO TRAJO LAS NEFASTAS CONSECUENCIAS DEL 2001 EN NUESTRO PAÍS Y PARA MUCHOS EL EXILIO; IMPLICA EN ESTE CASO QUE LA JUSTICIA NO SE DEMOCRATIZA, NI DESEA HACERLO, YA QUE EN UN PROCESO COLECTIVO ENTRA LA SOCIEDAD A LA JUSTICIA MEDIANTE LAS ADHESIONES DE LOS COLEGIOS PROFESIONALES, LAS ASOCIACIONES INTERMEDIAS, LAS PRESTIGIOSAS ORGANIZACIONES DE LA SOCIEDAD CIVIL CON EXPERTICIA EN LA TEMÁTICA A TRAVÉS DE LA FIGURA DEL AMICUS CURIAE, ES DECIR ENTRA LA SOCIEDAD PERO TAMBIÉN ENTRA EL CONOCIMIENTO Y LA EXPERTICIA; EL PRESENTE AMPARO COLECTIVO TIENE A LA FECHA MÁS DE 90 ACTORES, 14 ADHESIONES DOS DE LAS CUALES SON DE LOS COLEGIOS DE PSICÓLOGOS Y DE ASISTENTES SOCIALES DE SALTA, 1 AMICUS CURIAE DE LA FUNDACIÓN SUR, LA ORGANIZACIÓN DE LA SOCIEDAD CIVIL CON MÁS EXPERTICIA Y PRESTIGIO A NIVEL NACIONAL Y RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL EN EL TEMA DE NIÑEZ, ADOLESCENCIA Y FAMILIA. A LA FECHA EL PRESENTE AMPARO COLECTIVO HA SIDO DIFUNDIDO POR DISTINTOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN TANTO LA PRENSA GRÁFICA COMO RADIAL: POR CITAR SÓLO ALGUNOS DE ELLOS MENCIONAREMOS:

1) Diario Digital Iruya.Com, 01 de nov/10 “ Acción de amparo a favor de menores recluídos en institutos de Salta”
2) Nuevo Diario, 07 de nov/10 “Defensora plantea amparo contra la provincia por niños y jóvenes” (título de tapa) “Recurso de Amparo en contra de la Provincia por niños y jóvenes” (nota).
3) Diario El Tribuno, 07 de nov/10 “Derechos infantiles. Presentan amparo por hermanos de hogar” “Derechos infantiles. Piden que se revisen todos los casos”.-
4) Semanario Nueva Propuesta, 19 de nov. de 2010 “El Estado y su deficiente política de minoridad y familia” en 3 fs.
5) Diario Judicial, versión digital del día 26 de nov/10 “Vulneración de Derechos Humanos en Institutos de Menores. UNO POR UNO”
6) Diario El Tribuno, 26 de nov/10 “ Adelantan que llevarán el caso a la Corte. Rechazan la revisión de los casos de chicos que viven en hogares”
7) Nuevo Diario, 26 de nov/10 “Rechazan el amparo que puede afectar derechos de los menores”
8) Nuevo Diario, 29 de nov/10 “ Apelan el rechazo a un amparo por menores en instituciones”
9) Nuevo Diario, 30 de nov/10 “ A las instituciones del Estado sólo llegan los sectores vulnerables”
10) Diario Digital El Intransigente. Com, 02 de dic/10 “ La Fundación Sur se presenta en el amparo por niños institucionalizados”.-
11) Nuevo Diario, 3 de dic/10 “Insisten cese de inmediato la institucionalización de niños”
12) Diario Digital Iruya.Com, 3 de dic/10 “ La Fundación Sur apoya el amparo por los niños institucionalizados de Salta”
13) Semanario Cuarto Poder, 4 de dic/10 “ Instituciones de menores. No hay derecho (hay derecha).-
14) Diario El Tribuno, 12 de dic./10 “ Los chicos del NOA, postergados por falta de recursos”

LA PRENSA TRANSMITE SOBRE LA MARCHA DEL PRESENTE AMPARO, TODO ELLO PRODUCE LA TRANSPARENCIA DE LA JUSTICIA, NO LA OPACIDAD QUE PRETENDE TANTO LA ASESORA GENERAL COMO LA SRA. JUEZA DEL AMPARO AL DECIR QUE LA NÓMINA DE LOS NIÑOS INSTITUCIONALIZADOS QUEDA RESERVADA Y NO PUEDE TENER ACCESO A LA MISMA LOS ACTORES SO PRETEXTO DE UNA PRETENDIDA PROTECCIÓN, PROTECCIÓN QUE NUNCA DEFENDIERON NI GARANTIZARON CON LA LEY NACIONAL VIGENTE Y CON LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE DERECHOS DEL NIÑO.-
EN CAMBIO EL UNO POR UNO DEL CUAL NOS HABLA LA SENTENCIA DE RECHAZO IN LIMINE NOS DICE QUE EL PODER JUDICIAL NO QUIERE ABRIR LA JUSTICIA A LA SOCIEDAD, NO SE QUIERE QUE ENTRE EL CONOCIMIENTO DE EXPERTOS, NO SE QUIERE UN AMPARO COLECTIVO PORQUE LA UNIÓN DE LOS CIUDADANOS Y DE LAS COLEGIOS PROFESIONALES Y DE LAS ORGANIZACIONES DE LA SOCIEDAD CIVIL HACEN LA FUERZA, LA FUERZA NECESARIA PARA QUE EL PODER JUDICIAL ORDENE AL PODER EJECUTIVO CESE EN LA OMISIÓN INCONSTITUCIONAL DE GARANTIZAR DERECHOS FUNDAMENTALES, EN ESTE CASO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. EN CAMBIO EL UNO POR UNO DEBILITA. CÓMO SE ENFRENTA EN EL UNO POR UNO AL ESTADO VIOLADOR DE DERECHOS FUNDAMENTALES POR ACCIÓN Y OMISIÓN, CÓMO SE ENFRENTA AL ESTADO INSTITUCIONALIZADOR, ASISTENCIALISTA Y TUTELARISTA Y NO GARANTISTA DE DERECHOS HUMANOS DE NIÑOS Y ADOLESCENTES? RESPUESTA: SIMPLEMENTE NO SE PUEDE ENFRENTAR, POR LA ENORME DIFERENCIA DE PODER EXISTENTE Y ES LO QUE HA VENIDO OCURRIENDO HASTA AHORA.
EL UNO POR UNO PERMITE QUE CONTINÚE LA VIOLACION SISTEMATICA DE DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES INSTITUCIONALIZADOS, PERMITE Y PROFUNDIZA LA DISCRIMINACIÓN Y LA ESTIGMATIZACIÓN QUE SUFREN COMO CONSECUENCIA DE ESA MISMA INSTITUCIONALIZACIÓN.-
EL UNO A UNO NO GARANTIZA EL CESE DE LA OMISIÓN INCONSTITUCIONAL ARBITRARIA IMPUTABLE A LA INACTIVIDAD DE LOS DEMANDADOS DE PROMOVER Y PROTEGER ADECUADAMENTE LOS DERECHOS DE NIÑOS, AS Y ADOLESCENTES DE ACUERDO A LAS CONVENCIONES, DECLARACIONES Y ESTÁNDARES INTERNACIONALES GARANTISTAS DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS PERSONAS MENORES DE EDAD- CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, LEY NACIONAL 26061, LEY PROVINCIAL 7.039 DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE NIÑOS, AS Y ADOLESCENTES- DEBIENDO PARA ELLO: A) AUMENTAR SIGNIFICATIVAMENTE EL PRESUPUESTO DESTINADO A LAS POLÍTICAS PÚBLICAS DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE NIÑOS, AS Y ADOLESCENTES, B) PRESENTAR Y EJECUTAR, EN EL PLAZO QUE V.S. DISPONGA, EL PLAN DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DE NIÑOS, AS, ADOLESCENTES Y SUS FAMILIAS DE NUESTRA PROVINCIA , PLAN DETALLADO INFANTO- JUVENIL QUE GARANTICE A LOS NIÑOS, AS Y ADOLESCENTES EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONVIVENCIA FAMILIAR Y SUSTITUYA LA INSTITUCIONALIZACIÓN DE MENORES DE EDAD POR MODALIDADES ALTERNATIVAS DEL CUIDADO DE LOS NIÑOS, TODOS LOS REFERIDOS SISTEMAS DE INCLUSIÓN COMUNITARIA; C) EL DISEÑO E IMPLEMENTACIÓN EN LA PROVINCIA DE LOS ABOGADOS DE CONFIANZA O DEFENSORES DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES PARA EL EFECTIVO CUMPLIMIENTO DEL DERECHO DE DEFENSA TÉCNICA Y EFECTIVO CUMPLIMIENTO DE LA GARANTÍA ORDENADA POR EL ARTÍCULO 27 INC. C) DE LA LEY NACIONAL 26061.- TODO ESTO SOLO PUEDE GARANTIZARSE EN UN AMPARO COLECTIVO Y NO EN EL UNO POR UNO SENTENCIADO.-

AUTORIZADA DOCTRINA: En el libro “LA CORTE Y LOS DERECHOS 2005-2007, cómo impactan en la vida de los ciudadanos las decisiones del máximo Tribunal” de Siglo Veintiuno Editores Argentina S.A., Buenos Aires, Argentina, 2008, enn el artículo del Dr. Gustavo Maurino titulado “Elementos de un nuevo paradigma de acceso a la Justicia” nos dice textualmente:

2. EL ACCESO A LA JUSTICIA EN LA ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL CLASICA
Quisiera ahora referirme brevemente al acceso a la justicia tal como ha sido concebida tradicionalmente en países como el nuestro, lo que resulta consistente con los presupuestos que hemos reseñado sobre el Poder Judicial, los derechos y el derecho. Me interesa resaltar tres aspectos centrales acerca de este derecho/garantía de acceso a la justicia, que ciertamente ha sido universalmente entendido como uno de los elementos que componen el equipamiento básico con el que todo individuo de la modernidad debe contar, tanto para se protegido del leviatán como para recibir de éste el amparo necesario cuando otro individuo invada su esfera de derechos.-
La característica seguramente más notable con que se ha configurado este derecho/garantía es su dimensión instrumental respecto de (los) otros derechos y libertades constitucionales, y muy especialmente los derechos civiles: como un derecho-medio para el goce y tutela de otros derechos-fines (la vida, la libertad, la propiedad, etc.) El valor y la importancia del acceso a la justicia son, en tal sentido, derivados del valor de los derechos a los que sirve.- Fuera de su rol instrumental, el acceso a la justicia carece de importancia en sí mismo. El goce de los derechos verdaderamente importantes (la libertad, la propiedad, etc.) es lo que constituye la medida relevante de “ciudadanía”.- El acceso a la justicia no es ni un derecho civil ni un derecho político, es un instrumento de éstos, sobre todo de los primeros.-
La segunda característica que informa el entendimiento clásico del acceso a la justicia _ al igual que todos los derechos fundamentales _ es su diseño y operación individualista como una herramienta que sólo puede utilizar el titular de los derechos a los que sirve, y que solo puede hacerlo en beneficio – defensa – propio. El interés individual es la medida de la facultad de accionar judicialmente, y nadie puede acudir a la justicia sino en tanto ello esté asociado a su propia esfera individual de intereses jurídicos. El altruismo y la solidaridad no tienen expresión en el acceso a la justicia, diseñado como un instrumento exclusivo del autointerés individual.-
Finalmente, y de manera consistente con la concepción predominante de los derechos constitucionales como inmunidades – como escudos para evitar que el Estado u otros individuos hagan algo en nuestra contra –, el acceso a la justicia porta una función eminentemente defensiva.- Su operación esta confinada a servir como un elemento para conjurar amenazas o revertir lesiones a los derechos, para contener invasiones o intromisiones de los demás individuos o el Estado. La justificación y función del derecho/garantía de acceso a la justicia en la construcción clásica se consuma (y agota) en la medida en que opera como un instrumento defensivo individual de los derechos – inmunidades.-
Creo que, en nuestro país, esa concepción clásica encontró sus símbolos místicos en 1957 y 1958, con los casos “Siri” – frente al leviatán estatal -, y “Kot”, su continuador inmediato, que proyectó la garantía frente a las agresiones privadas.-
Confinado a en entendimiento instrumental, defensivo e individual, el acceso a la justicia puede operar sin disrupciones en el contexto clásico de la despolitización del derecho y de un Poder Judicial institucionalmente subalterno. La controversia judicial por excelencia -aquella cuyo acceso a la justicia debe garantizarse – presupone conceptualmente meros desacuerdos individuales o intromisiones circunstanciales a la esfera (escuálida) de derechos-inmunidades, y con el único fin de que tales intromisiones resulten rectificadas.- No hay nada que relacione la operación del acceso a la justicia y el trabajo del Poder Judicial con los conflictos sociales y los desacuerdos políticos estructurales, no hay espacio para encauzar la actuación de grupos o comunidades que pugnan por reconocimiento o participación en el escenario de las decisiones públicas o la inclusión de determinadas problemáticas en la agenda pública.-

3. ALGUNAS TRANSFORMACIONES INSTITUCIONALES (DEMOCRACIA, CONSTITUCION Y DERECHOS) Y LOS NUEVOS DESAFIOS PARA EL PODER JUDICIAL
Desde el 10 de diciembre de 1983, nuestra práctica política comenzó un camino –o la posibilidad de un camino que se realiza de manera progresiva- prácticamente sin precedentes: el de la democracia constitucional.-
Desde entonces, todos –o la mayor parte posible, y cada vez más –comenzamos a asumir el compromiso de construir nuestra vida pública bajo reglas de inclusión y participación política, respeto por los procedimientos constitucionales y por el disenso político. El vigor, estabilidad y grado de autorrealización de este compromiso fue puesto a prueba en varias oportunidades a lo largo del último cuarto de siglo, y estos desafíos han sido generalmente una oportunidad en la que de manera exitosa reafirmemos el proyecto y compromiso compartidos. Todo esto no implica negar ni desconocer la existencia de resabios, símbolos y patrones culturales propios de la etapa antagónica predemocrática; la transición cultural hacia el ethos democrático es mucho más extensa y compleja que la relativa a los mecanismos y procedimientos de toma de decisiones públicas. Pero en todo caso, puede afirmarse que el compromiso con la construcción de nuestro futuro por la senda de la democracia constitucional parece asentado sobre bases relativamente sólidas, o al menos más sólidas que nunca en nuestra historia.- La democracia es, para las generaciones actuales, el único juego político legítimo.-
Este novedoso experimento democrático tiene múltiples consecuencias institucionales. Entre ellas, me interesa aislar una en particular. Siendo la democracia el único juego legítimo para encauzar y resolver los conflictos sociales, todas las esferas de decisión pública de la república de vuelven relevantes, porque el compromiso político fundacional implica reconocerlas como ámbito finales de decisión.- El juego político se transforma significativamente en la medida en que los actores sociales se comprometen a deferir sus conflictos al juicio (a las decisiones) de los mecanismos constitucionalmente establecidos, entre ellos –por supuesto- el Poder Judicial. A su vez, este juego institucional se hace mucho más complejo en la medida en que el peso de la acción estatal se ha vuelto mucho más significativo en las últimas décadas frente a las visiones que informaban las concepciones clásicas del siglo XIX, asociadas a en Estado relativamente mínimo, confinado a funciones elementales.-
Durante el curso del siglo XX, las funciones del Estado –y la valoración cultural de su intervención- se han transformado. La presencia estatal en la vida social y económica se ha hecho comparativamente mucho más intensa, no solo por los nuevos ámbitos en los que las competencias estatales se han expandido de manera directa –atención de la salud, desarrollo cultural, asistencia social, etc.- de un modo que no era conocido en siglos anteriores, sino también por la mayor sofisticación e impacto de su intervención más mediatizada.-
A este perceptible cambio estructural se le suma otro igualmente relevante aunque por lo general menos enfatizado: el cambio en la valoración de la pasividad o abstención estatal.- Históricamente, el comportamiento pasivo del Estado era visto como “neutralidad”; hoy, se lo ve como apoyo –implícito o explícito- al statu quo. En términos conceptuales hay una transformación en la significación valorativa de las “omisiones” en relación con el Estado –la “pasividad” es una acción, el dejar hacer “tiene efectos” y los statu quo no son neutrales ni naturales sino el resultado de complejos procesos sociales e institucionales-. Bajo este cambio de paradigma en la consideración de lo que el Estado “hace” y “no hace”, la presión y las expectativas sociales son mucho más exigentes, pues no hay un punto de descanso, una conducta “sin costo” ( o sin responsabilidad) en el ejercicio de las funciones estatales; la inacción estatal genera tanta accountability y tantos deberes de recomposición como la acción.- Prácticamente todo estado de cosas existente en la sociedad resulta atribuible de manera causal a una serie de acciones y omisiones estatales, y el Estado debe dar cuenta de ello.-
El ensanchamiento fáctico de la acción estatal, junto con la nueva comprensión social de las implicancias causales de las acciones y omisiones estatales, determina a su vez un ensanchamiento drástico del control y el escrutinio institucional del comportamiento de los gobiernos; y, en el marco de las reglas de juego de la democracia constitucional, se abre la posibilidad de que el estatus institucional del Poder Judicial como ámbito de control y decisión pública también quede abierto a nuevas dinámicas.-
Sin embargo, la revitalización del rol público del Poder Judicial no podría ocurrir si la materia de su intervención (los derechos) siguiera siendo mínima y débil.- Y aquí debe considerarse otra transformación que experimentó nuestra comunidad constitucional en las ultimas décadas, consolidando la tendencia que ya había alumbrado en la primera mitad del siglo XX con el intento accidentado –en rigor, frustrado- de incorporación de nuevos derechos durante el vaivén de los ensayos de 1949 y 1957.- El primer momento de esta transformación se produjo en la década de 1980, con la incorporación de numerosas convenciones de derechos humanos al derecho interno, lo cual implicó un paso decidido hacia la reconstrucción de un compromiso fundamental con el respeto de los derechos básicos como ancla de la nueva democracia constitucional, que se expresaba en las obligaciones internacionales que el país se autoimponía para comenzar a edificar un Estado legítimo sobre las ruinas del genocidio de la dictadura.
Pero sin duda, el paso más importante en la transformación del marco de derechos fundamentales se dio con la reforma constitucional de 1994. Es sabido que durante el proceso preconstituyente se habían formulado acuerdos de intangibilidad de la parte dogmática de la Constitución; y si bien los consensos constitucionales honraron esos compromisos al no modificar los artículos originales de las declaraciones de derechos, las reformas introducidas por la Convención Constituyente produjeron una enorme transformación, cuyas manifestaciones más visibles son:
a) La consagración de jerarquía constitucional de los principales tratados de derechos humanos a los que había adherido el país, y la consecuente incorporación de un núcleo notablemente más denso y complejo de derechos constitucionales.
b) La incorporación expresa de principios generales, como el de “no discriminación”, y los diversos principios construidos en la dogmática del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que conforman un nuevo marco de interpretación para todos los derechos constitucionales reconocidos que refuerzan notablemente su potencia jurídica y fortalecen su ámbito de protección.-
c) La recepción normativa de la nueva categoría de “derechos de incidencia colectiva”, con la regulación expresa de algunos supuestos – ambiente sano, usuarios y consumidores, no discriminación- y el establecimiento de mecanismos de exigibilidad judicial específicos como, por ejemplo, el amparo colectivo.

Como resultado del proceso constitucional reseñado, la armadura normativa de tutela constitucional es una de las más extensas y generosas que las sociedades occidentales hayan reconocido jamás en la historia de la humanidad. Y esta consagración de derechos no sólo opera individualmente, sino que incorpora también una dimensión colectiva en su reconocimiento, gestión y protección.
Luego de la reforma de 1994, se hace cada vez más claro que no existe prácticamente interés humano –individual, grupal, colectivo, civil, político, social, cultural o económico- que no pueda anclarse jurídicamente o revestirse por el contenido de alguno de los derechos de jerarquía constitucional.
Bajo ese panorama se abre una nueva dinámica en la relación entre el gobierno del estado, el Poder Judicial y la ciudadanía, entre el derecho, la política y los derechos.-

4. NUEVAS DIMENSIONES EN EL ROL DEL PODER JUDICIAL
Y EL ACCESO A LA JUSTICIA EN EL SISTEMA ACTUAL

Si en el contexto actual prácticamente nada de lo que ocurre en la sociedad resulta causal e institucionalmente ajeno a las conductas y responsabilidades de Estado, y todo lo que interesa a una persona o grupo en relación con su forma y calidad de vida puede revestirse de una pretensión de derechos constitucionales, el aislamiento conceptual e institucional del “derecho” y la “política” resulta imposible. Correlativamente, la esfera de intervención político-institucional del Poder Judicial se ha expandido hacia horizontes sin precedentes, no sólo en términos sustantivos- por la mayor densidad de los derechos-, sino también en términos procedimentales –por la incorporación de procesos colectivos donde puede litigarse la situación de todo un grupo afectado y cuestionarse estructuralmente las políticas públicas, como lo muestran todos los casos reseñados en el capítulo que comentamos-.
Por lo tanto, resulta previsible que las demandas sociales de legitimidad y accountability sobre el Poder Judicial también se vean potenciadas. Dicho poder ya no cuenta con posibilidades reales de mantenerse al margen de los conflictos sociales, pues ello implicaría lisa y llanamente privar de sentido al denso conjunto de derechos constitucionales reconocidos y erosionar la legitimidad de la Constitución misma.
De este modo, uno de los grandes desafíos que pesan sobre la CSJN, y en especial sobre el Poder Judicial en estos años, consiste en su autoconstrucción como autoridad institucional independiente e idónea para encauzar los conflictos sociales –en particular los que adquieren dimensión colectiva-, con dinámicas de intervención que superen su histórico rol subalterno, generen confianza social en su capacidad decisoria y respeto leal por parte de los otros poderes del Estado. Por supuesto, esta tarea excede largamente la responsabilidad del Poder Judicial, por eso demanda nuevas dinámicas, compromisos y formas de entender el juego institucional por parte de todos los actores involucrados y, entre ellos, la propia comunidad jurídica, que debe también redefinir los presupuestos conceptuales tradicionales de la jurídica, que reseñamos en la primera parte. Es momento, entonces, de volver al “acceso a la justicia”.
Quiero sugerir aquí algunos elementos que deberían integrarse en nuestra conceptualización del acceso a la justicia en el marco de las transformaciones que hemos analizado. Junto con la concepción clásica, que seguramente seguirá siendo dominante en nuestras prácticas jurídicas, debemos dar cuenta de una nueva dimensión de este derecho/garantía que en buena medida resulta complementaria de los elementos que hemos reseñado. La práctica judicial de los últimos años ha comenzado a ofrecernos una dinámica caracterizada por una impronta sustantiva (no instrumental) y colectiva (no individual) que confiere al acceso a la justicia una función emancipatoria y de reconocimiento, antes que meramente defensiva.
Los más lejanos antecedentes de esta tendencia pueden encontrarse quizás dispersos en la década de 1990. A partir de la reforma constitucional, se produjo un sensible incremento en la promoción de reclamos judiciales colectivos, llevados a la justicia por distintos actores-miembros de comunidades afectadas, defensorías del pueblo, ONG, dirigentes políticos, activistas sociales, etc.-, en los que la obtención de una decisión judicial acerca de determinado conflicto constituía en sí mismo el fin perseguido, dado que los canales institucionales no ofrecían alternativas relevantes de participación, y en los que incluso la eventual –y muchas veces casi segura- derrota judicial era en sí misma vista como un triunfo, en la medida en que permitía visualizar públicamente a algún grupo en general silenciado o alguna problemática social desconocida.18
En esta dinámica, la reacción del Poder Judicial estuvo inicialmente marcada por la tendencia –consistente con los presupuestos clásicos- de minimizar su intervención.19 Pero, en los últimos años, el Poder Judicial ha comenzado a jugar progresivamente un rol significativo en la identificación de fallas institucionales que limitan el acceso de ciertos grupos y el procesamiento de ciertas problemáticas en la arena pública, ya sea por la debilidad política de los actores, por la existencia de problemas de coordinación, por situaciones estructurales de marginación o postergación, por patrones arraigados de vulneraciones de derechos, etc.; al mismo tiempo, las demandas sociales hacia el Poder Judicial se han incrementado y diversificado.
En la nueva dimensión constitucional que adquiere el acceso a la justicia, los tribunales no operan ya como meros decidores de controversias legales circunstanciales. Su rol y sus funciones desbordan ese entendimiento tradicional.
El Poder Judicial es hoy también –y fundamentalmente en relación con esta dimensión emancipatoria sustantiva y colectiva-un ámbito en el que se confiere (o se niega) reconocimiento institucional, inclusión pública, a comunidades o grupos generalmente excluidos, postergados o dispersos, y donde se pueden amplificar (o no) el conocimiento y el debate público sobre cuestiones que no están encauzadas por los ámbitos clásicos de decisión política. Y esta nueva dinámica demanda una reformulación acerca de la conexión constitucional entre los “derechos” y las “políticas públicas”. Los jueces ven redefinida su esfera de actuación para convertirse en: a) un ámbito donde la ciudadanía puede acudir para obtener participación en procesos de decisión sobre políticas públicas, para exigir condiciones de transparencia y debido proceso y asegurar un control de las condiciones procedimentales y sustantivas de tales decisiones; b) un foro donde reclamar el efectivo cumplimiento de las normas y decisiones que se hayan adoptado a favor de los derechos de algún grupo postergado y donde remediar omisiones estatales; y c) una instancia de escrutinio de las políticas públicas a la luz de estándares constitucionales.20
La ampliación y diversificación de la intervención judicial, y la sensibilidad político-institucional de los conflictos que ahora-e ineludiblemente- debe administrar este poder, constituyen un notable desafío para la construcción de su autoridad, y la carga de la prueba está de su lado. El Poder Judicial debe demostrar sabiduría constitucional, transparencia funcional y creatividad procedimental para ocupar este desafiante rol, y será su trabajo en los casos lo que mostrará el éxito o fracaso de esta empresa.

5. ¿LOS NUEVOS SIMBOLOS MÍTICOS?

La dimensión emancipatoria del acceso a la justicia deberá construir y consolidar sus propios precedentes míticos, sus hitos en la construcción constitucional que iluminen las mejores prácticas del Poder Judicial. Éstos marcarán el camino a las futuras generaciones de jueces, litigantes y doctrinarios. Al día de hoy, dos casos analizados en este capítulo parecen candidatos promisorios a cumplir este rol simbólico. Me refiero a “Verbitsky” y “Mendoza”, sobre todo a este último.
En el caso “Verbitsky”, la Corte enfrentó de manera crucial la tensión clave que articula el desafío entre el paradigma clásico y las nuevas tendencias: la tensión entre “políticas públicas” y “derechos”. Y su resolución ha sido no sólo correcta en términos sustantivos, sino magistral en términos retóricos. En este sentido, se trata de un ejercicio notable de autoafirmación de la autoridad del Poder Judicial para asumir el tipo de roles que la nueva estructura constitucional le reclama. Los considerandos 26 y 27 de ese fallo bien pueden quedar grabados como definiciones fundacionales en la materia. Dijo la Corte:
(…) a diferencia de la evaluación de políticas, cuestión claramente no judiciable, corresponde sin duda alguna al Poder Judicial de la Nación garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que éstos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y decidir las controversias. Ambas materias se superponen parcialmente cuando una política es lesiva de derechos, por lo cual siempre se argumenta en contra de la jurisdicción, alegando que en tales supuestos media una injerencia indebida del Poder Judicial en la política, cuando en realidad, lo único que hace el Poder Judicial, en su respectivo ámbito de competencia y con la prudencia debida en cada caso, es tutelar los derechos e invalidar esa política sólo en la medida en que los lesiona. Las políticas tienen un marco constitucional que no pueden exceder, que son las garantías que señala la Constitución y que amparan a todos los habitantes de la Nación.21

Si el fallo “Verbistky” sienta las bases que legitiman la intervención del Poder Judicial frente a las políticas que por acción y omisión lleva adelante el Estado, “Mendoza” constituye el más promisorio esfuerzo en el diseño e implementación de los sofisticados procedimientos que el litigio estructural de control de políticas públicas demanda a fin de que dicha intervención sea portadora del elevado grado de autoridad que sus decisiones precisarán para ser implementadas, especialmente aquellas que exijan rectificaciones estructurales en el statu quo, como las que se terminaron adoptando en la sentencia dictada recientemente en dicho caso.
Una vez que la Corte lo tomó en su agenda institucional, la dirección del proceso judicial en el caso “Mendoza” también ha sido magistral.22 La Corte diseñó e implementó una serie de mecanismos tendientes a asegurar que todos los interesados en participar del proceso tuvieran una oportunidad equitativa de hacerlo, al tiempo que resguardaba que dicha participación no frustrara la celeridad y economía del proceso.23 Y también construyó, con mucha sabiduría práctica, una serie de condiciones tendientes a que las autoridades públicas demandadas, y en particular el Estado nacional, asumieran progresivamente un intenso compromiso con el caso y con la Corte misma como órgano de decisión institucional.24
En buena medida, los desafíos que esta nueva dimensión del acceso a la justicia debe sortear para consolidar la autoridad del Poder Judicial en su intervención estructural de control constitucional de las políticas se concentran en la dinámica -interdependiente- de tres elementos: amplitud participatoria, calidad informativa y argumental, y compromiso leal de acatamiento por parte del Estado demandado. El caso “Mendoza” es un buen candidato para constituirse en el hito histórico que marque cómo estos desafíos pueden ser asumidos y superados exitosamente por el Poder Judicial.
En la Argentina actual los derechos han ocupado todo el espacio público, los tribunales han sido colocados en el centro de la escena de reclamos sociales cada vez más estructurales y sensibles, y diversas problemáticas silenciadas y grupos sociales debilitados o postergados tienen en la arena judicial un ámbito donde recibir reconocimiento y consideración constitucional. La Corte ha comenzado a mostrar un camino posible para honrar estas demandas.”

Hasta aquí se ha transcripto el extraordinario y lúcido trabajo del Dr. Gustavo Maurino, con sus palabras quedan más que desdibujadas y sin argumentación válida alguna los considerandos de la Sra. Juez del Amparo en cuanto a las políticas públicas al decir:
“En cuanto al problema de las políticas publicas que propician los actores no puede perderse de vista que en el sistema democrático y
Republicano de Gobierno elegido por nuestros constituyentes y mantenido hasta el momento, la división de poderes es uno de los más caros principios que sostienen la Nación y que el Poder Judicial integra la triada gubernamental para constituirse en un órgano pacificador y en un vallado contra los abusos o desidia de las autoridades o de los particulares, pero las decisiones gubernamentales que no sean arbitrarias o irrazonables, les están vedadas, pues nadie pretende el gobierno de los jueces, sino de los representantes elegidos popularmente y la legislación que se entienda mejor para un momento determinado de la historia debe nacer del Congreso, sin perjuicio de las iniciativas que a cada Poder le cabe, en el caso del Poder Judicial la tiene la Corte de Justicia (art. 153 inc. 1 e), sin que sea ésta la manera para reclamar ese cambio, cuando existen normas vigentes que más allá de su acierto o error, responden y no fueron aquí cuestionadas, a las directivas de las normas fundamentales.
Las variaciones de las políticas públicas para el manejo de los problemas sociales, entre otros el de la minoridad, que incluso importan una nueva filosofía política en la materia, deben surgir de estudios profundos, responsables y fundamentalmente consensuados por la sociedad, para que ellos sean positivos y no la consecuencia apresurada de un intento de cambio, que puede ser o no plausible, pero necesita de un replanteo meditado y de fondo, para no provocar una destrucción del sistema existente, sin que se tenga realmente a la mano una solución de mayor eficacia en la protección de la minoridad desvalida.
La vía rápida del amparo, está destinada a corregir las lesiones u omisiones manifiestamente arbitrarias de la autoridad o de particulares que carezcan de una vía idónea para su tramitación y como se dijo aquí, por una parte, existen vías judiciales abiertas y en trámite, aún cuando al respecto los primigenios actores pidieran luego su suspensión, ella puede revertirse en cualquier momento y por otro, como se dijo, el cambio general que se pretende es un tema que escapa a esta vía.
…Resumiendo, no puede hacerse una cuestión colectiva de los derechos que ya está siendo ejercido en forma individual ante los tribunales pertinentes, cuando además, se tiene la facultad de recurrir ante la alzada las decisiones que se entiendan equivocadas, posibilitando su revisión”.-

La falta de Políticas Públicas en materia de niñez, adolescencia y familias y por ende la vulneración de derechos de niños, niñas y adolescentes queda más que clara con el extenso informe aparecido el día 12 de diciembre de 2010 en el Diario El Tribuno de Salta el cual se refiere a:
“LOS CHICOS DEL NOA, POSTERGADOS POR FALTA DE RECURSOS”
Allí se expresa: “Con menos de 4000 pesos anuales pro niño se deben cubrir educación, salud, protección, esparcimiento y prevención de riesgos para la niñez en varias provincias, entre ellas Salta, según el Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF). La cifra plantea un gran desequilibrio entre regiones con distritos como Santa Cruz, donde se invierten unos 16.000 pesos por año en cada chico…Sebastián Waisgras, experto en monitoreo de UNICEF, …indicó que existen fuertes brechas entre las provincias” “En la misma línea opinó el investigador y economista de la UNSA Jorge Paz…sostuvo “En los países más desarrollados las regiones con indicadores sociales más complicados son las que mas reciben de los gobiernos nacionales. Aquí la repartición se está haciendo con un criterio contrario”, dijo el profesional. Las consecuencias de esta política se están viendo en sectores que no cuentan con beneficios garantizados por la Constitución Nacional” “Una comparación entre provincias muestra que sólo Misiones destina menos dinero que Salta a la niñez y que las ciudades mejor posicionadas son las del sur del país. El sudeste de la ciudad es una de las zonas donde se reclaman más fondos para los chicos. La falta de alimentos aparece como lo más urgente, pero también se marca reiteradamente la escacez de espacios para la recreación, un derecho para los menores de 18 años”
“En los hechos vemos todos los días una niñez en riesgo. En las políticas de Estado el tema no tiene un lugar jerarquizado. Tampoco existe un buen aprovechamiento de los recursos ni una integración de las líneas de acción” , sostuvo a El Tribuno Lucrecia Millar…Las cifras sobre la inversión que surgen de las últimas mediciones de UNICEF parecen encontrar un correlato en otros indicadores. El 11,4 de los chicos de uno a cinco años en la provincia tiene déficit nutricional. Además de cada mil bebés nacidos vivos 14 mueren antes de cumplir un año. De los alumnos de primaria se estima que cerca del 4% repitió algún grado. Según los cálculos en la actualidad, unas 530.602 personas tienen hasta 19 años en Salta. Los chicos representan un porcentaje importante de la población que demanda esfuerzos para mejorar las perspectivas de futuro”
“Búsqueda infructuosa. El Tribuno intentó insistentemente obtener declaraciones de funcionarios del Ministerio de Desarrollo Humano sobre el peso que se le otorga a la infancia a la hora de asignar fondos o las posibilidades de mejorar los índices de inversión. Sin embargo, no se obtuvieron respuestas hasta el cierre de esta edición”
“¿A dónde van los gastos?…Las primeras evaluaciones permiten presumir que el fuerte de la inversión se dedica a los chicos que más lo necesitan. Este resultado se analiza como positivo, pese a que Salta aun derive menos dinero para este sector de la población que la mayoría de las provincias, según se desprende de los datos que maneja UNICEF y de acuerdo a los niveles de fondos nacionales destinados a Salta.”
“Garantías. Según la Convención Internacional de los derechos del Niño, que tiene rango constitucional en Argentina, se debe garantizar que todos los menores de 18 años accedan a la alimentación, educación, salud, vivienda, identidad, esparcimiento. Es obligación que el presupuesto cubra todas estas necesidades en el país”
“ La inversión. Área y porcentaje de la inversión: Educación 66%, Deporte, recreación y cultura 1%, condiciones de vida 8%, ayuda directa 2%, obras sociales 5%, salud 14%, Protección del niño en riesgo 1%, nutrición y alimentación 3%”
En la entrevista a Sebastián Waisgrais, especialista en monitoreo y evaluación de UNICEF Argentina dijo “Además de presupuesto, se requiere más planificación” “¿Cómo se distribuyen los fondos destinados a los chicos? En Salta gran parte de este gasto, mas del 60% está destinado a la educación. El componente de la educación de la inversión en infancia es muy grande. Incluye a todo el sistema escolar. En segundo lugar está salud. Los incrementos de fondos tienen que darse en las areas que, en términos relativos, tienen muy pocos fondos, como los programas de protección a la infancia, que reciben el uno por ciento de la estructura del gasto en Salta. Se trata de planes destinados a atender casos de derechos conculcados…”

Esta nota del Diario El Tribuno del día de ayer es muy gráfica de la falta de presupuesto destinado a la infancia y adolescencia en Salta, a la falta de planificación en la materia y al escasísimo porcentaje que se destina a protección de derechos del niño: tan solo el 1% del presupuesto destinado a infancia.
Todos estos datos han sido suministrados por especialistas en la materia como Sebastián Waisgrais, encargado de monitoreo y evaluación de UNICEF Argentina y Jorge Paz investigador del Instituto de Estudios Laborales y del Desarrollo Económico de la UNSA con apoyo de UNICEF, de allí la seriedad de los datos aportados.-

ANTECEDENTE DEL CASO SALTEÑO DEL AMPARO POR SALUD MENTAL.-
Pero esta sentencia de rechazo in límine y sus argumentaciones distan y mucho de la resolución a la que se llegó en el Amparo Colectivo interpuesto por la suscripta el 08 de febrero de este año 2010 en la causa caratulada: ““Defensora Oficial Civil Nº 4 contra Provincia de Salta y/o Ministerio de Salud Pública y/o Secretaría de Salud Mental y/o Dirección del Hospital Ragone y Colonia Lozano s/ amparo colectivo” Nº CAM 296358/10 que tramitara por ante el Sr. Juez de Cámara Civil y Comercial- Sala V; Dr. Mario Ricardo D’Jallad.
En aquel amparo colectivo luego de haber apartado a la suscripta de la causa el Sr. Juez del amparo sugirió en la misma resolución la tramitación uno por uno ( igual a lo decidido en esta sentencia) ya que también se podía alegar que supuestamente cada paciente mental institucionalizado en Colonia Lozano y Hospital Ragone tenía su juez y su asesor de menores e incapaces en el proceso correspondiente de curatela; no obstante y cuando se preveía el desistimiento del amparo colectivo por parte de la Sra. Asesora General de Menores e Incapaces, gracias a la fuerza de las nueve organizaciones de la sociedad civil del orden nacional que en fecha 08 de abril/2010 “le hicieron saber su posición en relación a la necesidad de sostener el trámite del amparo colectivo interpuesto por la defensa pública en pos de la reforma provincial de la salud mental” y a la presentación de Amicus Curiae por el Sr. Adjunto I del Defensor del Pueblo de la Nación Dr. Anselmo Agustín Sella, no pudo desistir del mismo y si bien no continuó con la demanda para que todas las pretensiones se vieran satisfechas, se vió compelida a llegar a un acuerdo transaccional con el Ministerio de Salud Pública de la Provincia que entre otras cosas resolvió: hacer lugar algunos puntos que se solicitaban en la demanda como presentar y ejecutar el Plan de Salud Mental de nuestra Provincia , el inmediato traslado de los pacientes recluídos en la Colonia Lozano al Hospital Ragone, éstos eran pacientes rurales que urgía convertirlos en pacientes urbanos con su traslado al Hospital Ragone, en una primera etapa; para luego pasar a ser usuarios de los servicios basados en la comunidad en una etapa posterior. Así como se acordó también implementar dispositivos alternativos a la internación de los pacientes como casas de medio camino si bien en un plazo excesivamente largo para la efectiva e inmediata tutela de sus derecho a la vida en comunidad.
Este acuerdo fue homologado por el Juez del Amparo en fecha 20 de Abril de 2010. Algunas pretensiones del amparo colectivo fueron acordadas, otras no, pero lo cierto que no se rechazó in limine la demanda por el juez, ni se desistió de ella por la Sra. Asesora General por la fuerza que hicieron las organizaciones de la sociedad civil y la presencia del amicus curiae del Defensor del Pueblo de la Nación.
Este es el antecedente más parecido, que guarda con el presente caso una gran similitud, uno significa desinstitucionalizar a los pacientes mentales para incluirlos en la comunidad, el otro desinstitucionalizar a los niños,as y adolescentes pobres para incluirlos en sus familias y en la comunidad, ambos tratan de garantizar el derecho a la inclusión social tan proclamada y tan poco efectivizada y garantizada y a la no discriminación y terminar con la estigmatización que supone la institucionalización.-

RESERVA DEL CASO FEDERAL:

Se efectúa la reserva del caso federal por las siguientes razones:
En el supuesto de no revocarse la sentencia que se impugna mediante el recurso de apelación, brindándose una respuesta jurisdiccional favorable, oportuna y eficaz a la petición que en este escrito se realiza de revocar la sentencia y conforme fuera peticionado ya a fs. 237 se ordene conforme lo prevee el artículo 87 , 3º párrafo de la Constitución Provincial esto es escuchar a las demandadas en un plazo breve y perentorio habilitando al efecto horas y días inhábiles atento al tiempo transcurrido desde la interposición del amparo, a la gravedad de las violaciones de derechos denunciadas y a la vulnerabilidad de las personas cuyos derechos se intenta amparar por esta acción, se incurriría en una omisión constitucional en detrimento de todos los derechos de raigambre constitucional: DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA, derecho de defensa en juicio, derechos a la libertad, a la vida, a la integridad psicofísica, derecho a la convivencia socio familiar, derecho a crecer y desarrollarse en su familia nuclear o extensa y no a crecer dentro de un instituto de menores o de un neuropsiquiátrico, derecho a la salud, derecho a la educación, derecho a la capacitación laboral, derecho a un proyecto de vida autónomo, derecho a la intimidad, derecho a la inclusión social y a la igualdad y no discriminación; por lo cual se hace reserva para el supuesto de denegatoria del Recurso Extraordinario Federal.-

PETITORIO:

A la Sra. Jueza de la Cámara de Apelaciones Sala II:
a) Se tenga por presentado en legal tiempo y forma el presente memorial de agravios.
b) Solicito la elevación de la causa al tribunal de apelación en este caso la Corte de Justicia de la Provincia de Salta.
A la Corte de Justicia de la Provincia de Salta:
a) Por los fundamentos de hecho y derecho expuestos en estos memoriales solicito se revoque la sentencia que por esta vía se impugna y se ordene conforme lo prevee el artículo 87 , 3º párrafo de la Constitución Provincial esto es escuchar a las demandadas en un plazo breve y perentorio habilitando al efecto horas y días inhábiles atento al tiempo transcurrido desde la interposición del amparo, a la gravedad de las violaciones de derechos denunciadas y a la vulnerabilidad de las personas cuyos derechos se intenta amparar por esta acción.-

Si así se provee será
JUSTICIA

Dra. Natalia Buira
Defensora Oficial Civil Nº 4

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