Opinión de la Fundación Sur Argentina sobre el proyecto de ley de protección, sanción y erradicación de la violencia y el abuso de poder en el ámbito del grupo familiar, Expte. S – 2861/2012

I.Introducción

En el presente documento se expone la opinión dela Fundación SurArgentina, como ONG especializada en derechos de la infancia, sobre el proyecto de ley de violencia familiar que se está debatiendo en el Congreso Nacional.

En virtud de ello, los comentarios y análisis acercados se realizan desde una perspectiva que hace a la aplicación de los mandatos internacionales de derechos humanos en materia de niñez y adolescencia.

Cabe recordar que el paradigma de la “protección integral” vigente en nuestro ordenamiento jurídico implica una modificación en la condición jurídica de la infancia respecto del anterior sistema. Con la sanción dela LeyNacionalde Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (26.061) se modificó el modelo de la “situación irregular” y la lógica del niño como objeto de tutela y protección.

Dicho cambio jurídico, político y filosófico, conjuntamente con la vigencia del Sistema de Protección Integral de Derechos, supuso la consideración del niño como sujeto pleno de derechos.

Por lo expuesto, es necesario mantener, promulgar y garantizar las disposiciones dela Convenciónde los Derechos del Niño y la vigencia del Sistema del de Protección Integral de Derechos imperante.

II. Cuestiones generales

En primer lugar, el proyecto de ley a tratar, se torna redundante por cuanto en la actualidad se encuentran vigente la ley 24.417 –Ley de Protección contrala Violencia Familiar-y 26.485 –Ley Violencia contra la mujer-, que abarcan a todo el universo de individuos pasibles de ser víctimas de este tipo de hechos.

En este sentido, la ley 24.417 dispone en su artículo primero que podrán denunciar hechos de violencia familiar “toda persona que sufriere lesiones o maltrato físico o psíquico por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar (…)”.

Por su parte, la ley 26.485 dispone la protección de niñas, niños, adolescentes y mujeres que sean víctima de violencia de género. Esto es así, ya que en su artículo 3 garantiza todos los derechos reconocidos por la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la Convención sobre los Derechos de los Niños y la Ley 26.061 de Protección Integral de los derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.

En consecuencia, es dable afirmar que todos los/ las posibles afectados/as por cualquier tipo de violencia física, psicológica, sexual y económica por parte de algún miembro familiar se encuentran protegidos y abarcados. Por ello la sanción de una nueva ley que abarque la misma temática y el mismo universo de individuos deviene en innecesaria y superflua por cuanto repite y de manera defectuosa las leyes 24.417 y 26.485. Teniendo en cuenta, además que el proyecto de ley no dispone la derogación de la ley 24.417 ni de la ley 26.485, como tampoco dispone de ningún tipo de armonización con las leyes vigentes, ni ampliación de los derechos reconocidos.

Por lo tanto, una ley de este tipo, que va en el mismo sentido que las leyes mencionadas, carecerá de un ámbito de aplicación claro y dificultará la aplicación de las leyes vigentes.

III.Vulneración de la ley nacional de protección de la infancia Ley 26061, ley especial.

Con la sanción de la ley 26.061 de “Protección Integral dela Infancia”, que recepta las disposiciones dela Convenciónde los Derechos del Niño se delinea el “Sistema de Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”. Sistema de protección que se encuentra conformado por diversos organismos públicos y privados dirigidos hacia la promoción, prevención, asistencia, protección, resguardo y restitución de los derechos de niños, niñas y adolescentes.

Por lo tanto, tratándose de la ley especial de infancia la que se ve afectada con el proyecto de dictamen, es que a continuación se exponen las diferentes cuestiones que resultan incongruentes en la redacción del mismo:

III. a) Medidas de protección son competencia administrativa

En lo pertinente a esta cuestión, pueden referirse los siguientes artículos del proyecto:

Art. 4: “(…) Cuando la denuncia de los hechos previstos en esta ley tenga como damnificados a niñas, niños o adolescentes, el juez, jueza o tribunal que previniere dispondrá medidas de protección de urgencia, previa escucha de ellos conforme lo dispuesto en el artículo 5°, sin perjuicio de la posterior remisión a las instancias locales de protección de sus derechos.” (el resaltado nos pertenece)

Art. 7: “(…)la denuncia de los hechos de violencia en el ámbito del grupo familiar deberá ser efectuada por los representantes legales, familiares, por el Ministerio Público o por cualquier persona que tome conocimiento de los hechos, cuando los damnificados fuesen niñas, niños o adolescentes o personas imposibilitadas física o psicológicamente para procurarse por sí el auxilio legal, o que no puedan comprender el alcance de sus actos.

Están también obligados a denunciar los servicios asistenciales, sociales, de salud, educativos, públicos y privados, y todo funcionario público en razón de su labor.

La denuncia podrá efectuarse ante cualquier autoridad judicial, sin perjuicio de su competencia. Asimismo, podrá cumplirse ante el Ministerio Público Fiscal o el Defensor Público de Menores e Incapaces, quienes deberán tomar medidas protectivas previo a dar intervención a la autoridad judicial. Si la denuncia se hiciese en sede policial, se efectuará consulta inmediata con la autoridad judicial competente. (el resaltado nos pertenece)

Art. 11º: Al tomar conocimiento de la denuncia, o en cualquier otro estado de la causa, siempre que los hechos invocados sean conducentes y pertinentes, el juez, la jueza o tribunal deberá adoptar las medidas de protección adecuadas, que podrán ser las peticionadas o las que a su criterio sean procedentes de acuerdo a las circunstancias del caso, sin necesidad de requerir informes y sin correr traslado previo alguno”. (el resaltado nos pertenece)

Dichos artículos contrarían y vulneran las disposiciones del título III de la ley 26.061, puntualmente lo dispuesto en su artículo 33: “MEDIDAS DE PROTECCION INTEGRAL DE DERECHOS. Son aquéllas emanadas del órgano administrativo competente local ante la amenaza o violación de los derechos o garantías de uno o varias niñas, niños o adolescentes individualmente considerados, con el objeto de preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuencias” (el resaltado nos pertenece).

La ley 26.061 es categórica al establecer que toda la intervención en materia de protección de derechos vulnerados de la infancia es competencia de los órganos administrativos.  En este sentido,  la vigencia de la ley nacional 26.061 estipula órbitas de competencia específica en el marco de la “Administración” para el abordaje estatal de situaciones donde se vulneran derechos de niños, niñas y adolescentes, disponiendo que las medidas de Protección Integral de Derechos se instrumentan por medio del Servicio de Protección de Derechos correspondiente, que son los responsables de ejecutar los programas, planes, servicios de atención y toda otra acción que tienda a prevenir, asistir, proteger, y/o restablecer los derechos del niño.

Por otro lado, la ley 26.061 establece la aplicación de medidas excepcionales, como último recurso y luego de haber agotado las medidas de protección integral, siendo el organismo administrativo quien decide la separación del niño, niña o adolescente de su grupo familiar (Art. 39). Asimismo, esta medida es revisada por el juez competente en materia de familia  quien es el encargado de ejercer el control de legalidad.  De esta manera, en el Art. 40 se establece un procedimiento específico para la adopción de medidas excepcionales,  otorgando a la autoridad administrativa la decisión y el procedimiento a seguir, acto que deberá estar jurídicamente fundado y notificado fehacientemente dentro del plazo de VEINTICUATRO (24) horas. Además, indica que el funcionario que no dé efectivo cumplimiento a esta disposición, será pasible de las sanciones previstas en el Capítulo IV del Código Penal de la Nación. Posteriormente, la autoridad judicial dentro del plazo de SETENTA Y DOS (72) horas de notificada, con citación y audiencia de los representantes legales, es la que debe resolver la legalidad de la medida; resuelta ésta, la autoridad judicial competente deberá derivar el caso a la autoridad administrativa de aplicación para  implemente las medidas pertinentes.

Asimismo, el decreto reglamentario de la ley 26061, 415/2006 del PEN establece en el artículo 39 que: “Se entenderá que el interés superior del niño exige su separación o no permanencia en el medio familiar cuando medien circunstancias graves que amenacen o causen perjuicio a la salud física o mental de la niña, niño o adolescente y/o  cuando el mismo fuere víctima de abuso o maltrato por parte de sus  padres o convivientes y no resultare posible o procedente la exclusión del hogar de aquella persona que causare el daño”.  Y complementando el artículo anterior, el 40 señala que “De resultar necesario recurrir al empleo de la fuerza pública para el cumplimiento de la medida excepcional, la autoridad administrativa requerirá a la autoridad judicial competente las órdenes respectivas en el mismo acto previsto en el párrafo cuarto del artículo 40 de la ley”(el resaltado nos pertenece).   

Por lo tanto, la facultad discrecional que se propone otorgar el presente proyecto al juez en materia de protección, conlleva un retroceso en materia de infancia y derechos vulnerados por cuanto retorna a la lógica del “paradigma tutelar” en donde era el Poder Judicial a través del Ministerio Público Tutelar quien decidía en cada caso sobre el niño/a y definía la estrategia para la restitución de derechos. Esto implicaba, por ejemplo que el poder del Estado que decidía la medida de separación era al mismo tiempo quien debía controlar su fundamento.

No obstante, la ley 26.061 no exime a que los jueces puedan recibir una denuncia por cualquier vulneración de derechos como puede ser una situación de violencia,  ya que el artículo 1[1] habilita a cualquier funcionario administrativo o judicial a recibir una denuncia y escuchar al niño, niña o adolescente. El hecho de recibir la denuncia no invalida que se utilice el procedimiento específico que establece la ley en cabeza del organismo administrativo. Es decir, que si la denuncia fuera sustanciada en sede judicial, este organismo debe dar intervención al organismo administrativo responsable en materia de infancia, sin perjuicio que continúe el juicio con el adulto que hubiere cometido el delito e incluso que disponga las medidas cautelares si correspondiera.

Es importante también resaltar que la denuncia en sede judicial, debe ser ante el juez competente en materia de familia, como lo establece la ley 26.061, en ese sentido el Art. 7 del proyecto de dictamen habilita a realizar la denuncia ante cualquier autoridad judicial sin perjuicio de su competencia, entre los cuales incluye al Ministerio Público Fiscal o al Defensor Público de Menores e Incapaces. Así, avanza otorgándole atribuciones que la 26.061 restringió a los propios jueces de familia facultando a otros funcionarios judiciales para “adoptar medidas protectivas previas a dar intervención a la autoridad judicial”, funciones que son cuestionadas por la doctrina de la protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes y que atenta con la debida articulación entre los poderes del Estado corresponsables de arbitrar los procedimientos correspondientes.

Cabe recordar que uno de los objetivos de la ley 26.061, es evitar la judicialización de las cuestiones asistenciales colocando en cabeza del Poder Ejecutivo la toma de decisiones sobre cualquier medida de protección acotando la intervención del sistema judicial al “control de legalidad” sobre las mismas.

III. b)  Abogado del niño- Art.27 de la ley 26.061

En lo que respecta a esta cuestión, debemos destacar la arbitrariedad con la que el proyecto coloca una edad mínima a partir de la cual el niño tiene la “capacidad” de designar un abogado. Puntualmente el artículo 14 del proyecto dispone que: “Si la  niña, niño o adolescente cuenta con TRECE (13) años de edad, y sin perjuicio de la intervención del Ministerio Pupilar, se presumirá salvo prueba en contrario que cuenta con capacidad y aptitud para designar un letrado que lo represente y patrocine con consentimiento informado tanto en sede administrativa como judicial. Si la niña, niño o adolescente cuenta con menos de TRECE (13) años se le designará un tutor ad-litem”.

La ley 26.061 garantiza expresamente el derecho que tiene todo niño, niña y adolescente a designar un abogado de su confianza para intervenir en todo proceso, judicial y administrativo, que lo afecte.

En este sentido, determinar arbitrariamente la edad a partir de la cual un niño, niña y/o adolescente tiene “capacidad”, implica desatender lo dispuesto en  el Art. 27 de la ley 26.061 que Concretamente establece que tendrá derecho a: c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine (el resaltado es propio).

La ley nacional es clara al establecer que todo niño, niña o adolescente que se vea afectado por un proceso –sea judicial o administrativo- tiene derecho a designar unabogado desu confianza, y en caso que no lo designe el Estado le deberá asignar uno de oficio, ello independientemente de la edad del mismo.

Así las cosas, se está en presencia de una garantía que obliga al Estado a hacerla efectiva, es decir, mientras que para el niño es optativa la designaciónde un abogadode su confianza para el Estado es una obligación. Caso contrario, se comprometen otras garantías constitucionales, como el debido proceso.

Del mismo modo, vulnera el principio de capacidad progresiva reconocida enla Convenciónde los Derechos del Niño, en su Art. 5 el cual dispone que el niño pueda ejercer sus derechos por sí mismo, en forma progresiva, de acuerdo con la evolución de sus facultades. Dicha normativa goza de jerarquía constitucional (Art 75 Inc. 22).

Por lo expuesto, el límite de edad que pretende el proyecto, vulnera ampliamente el derecho constitucional que le asiste al niño de contar con la asistencia de un letrado patrocinante, independientemente de su edad.

IV. ADECUACIONES PROVINCIALES

Es importante destacar que además de habilitar marcos normativos superpuestos o contradictorios, debe valorarse también las nuevas leyes locales, que han realizado las provincias para adecuar su legislación acorde al marco nacional que establece la 26.061.

En ese sentido, también debemos destacar que se han diseñado y puesto en funcionamiento las instituciones propias responsables directas de la administración  del sistema de protección de derechos de niñas, niños y adolescentes que deben aplicar como piso mínimo la ley nacional. Las jurisdicciones han designado e informado la autoridad administrativa de aplicación en materia de infancia, quienes en sus funciones tienen detallada las atribuciones que le confiere la ley nacional y que se detalla con mayor precisión en el orden provincial.

V.Complementariedad de la leyes 26.061 y 26.485

La complementariedad entre las leyes de protección a la infancia y de violencia contra las mujeres es manifiesta. En sentido cabe resaltar que no sólo el artículo 3 citado de la ley 26.485 las unifica desde el marco conceptual, sino que además existe una remisión a la ley 26.061 en el Capítulo 2 de la ley 26.485 en el que se establecen los procedimientos. Esto es así en el Art. 24 Inc. b y art. 28 que refiere a la denuncia como la audiencia durante el proceso.

VI.A modo de conclusión

Por lo aquí desarrollado, la Fundación SurArgentina entiende que la sanción de una ley que pretende tratar los mismos puntos que ya se encuentran en las leyes nacionales de violencia familiar y violencia contra la mujer, dificultaría la aplicación de las mismas.

Del mismo modo, entendemos que el marco legal de los niños y la discrecionalidad que se da al juez,  desconoce principios fundamentales en materia de infancia reconocidas en la Convención sobre los Derechos del Niño (con jerarquía constitucional conforme Art. 75 Inc. 22) y la ley 26.061 e implica un retroceso en materia de derechos del niño.