El viejo Código que se busca actualizar, considera a los niños como incapaces de hecho, concepción propia del patronato que se haya en colisión con la Convención de los Derechos del Niño. Asimismo, pese a que este instrumento internacional se encuentra en la cima de la pirámide constitucional desde el año 1994, recientes fallos de la Corte Suprema de Justicia continúan ratificando la antigua mirada de la infancia presente en el Código de Vélez Sarsfield.

Por tal sentido, desde Fundación Sur Argentina donde hemos venido participando activamente en el proceso de reforma, consideramos que la Convención y la ley 26.061 son un piso mínimo de derechos y hacemos un llamado a la Cámara de Diputados para que se corrijan aquellas nociones que a nuestro entender son regresivas.

Capacidad

El dictamen del Senado continúa considerando a las personas menores de edad como incapaces. Al respecto, el  artículo 24  dispone que son incapaces de ejercicio  la persona que  no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente. En esta línea, el artículo 26 expresa que  la persona menor de edad ejerce sus derechos, a través de sus representantes legales, y que solo pueden ejercer los derechos por si las personas que cuentan con madurez suficiente para actos permitidos por el ordenamiento jurídico vigente.

Del juego de estos dos artículos se puede desprender, como regla, que las personas menores de edad son incapaces y, como excepción, para algunos actos tienen capacidad los que cuentan con madurez suficiente.

Asimismo, en distintos artículos el dictamen remite a edades prefijadas para establecer las  capacidades de actuar, vulnerando el principio de capacidad progresiva que, no limita la capacidad a una edad cronológica determinada, sino que lo vincula a la comprensión y madurez real de la persona menor de edad involucrada.

Abogado del niño

Si bien el dictamen aprobado en el Senado intenta receptar la noción de capacidad progresiva, contemplada en el artículo 5 de la Convención, implica un retroceso con relación al artículo 27 de la ley 26.061, que reconoce el derecho de defensa técnica como garantía del debido proceso y, por ende, obliga al Estado a proporcionarle a todo niño, niña y adolescentes, afectado por un proceso administrativo y judicial, cualquiera fuera su edad, un abogado gratuito.

El artículo 26 del texto aprobado regula el derecho de defensa técnica de niños, niñas y adolescentes y lo condiciona a su grado de madurez y desarrollo. En igual sentido, en los artículos 608 y 611 referidos a guarda preadoptiva y adopción se garantiza el derecho de defensa, en función de la capacidad progresiva de los niños involucrados.

Sin embargo, la regulación de la capacidad progresiva – sin establecer procedimientos claros para determinarla – puede dar lugar a interpretaciones judiciales discrecionales y, de este modo, lesionar el principio de igualdad ante la ley.

Responsabilidad parental

Se considera regresivo el artículo 642 del proyecto de reforma, ya que suprime la facultad del juez de oír al niño, niña o adolescente, teniendo en cuenta que un desacuerdo entre progenitores lo afecta de forma directa. A contrario sensu, debiera mantenerse como un deber del juez de oír al niño, y como contrapartida el derecho del niño a ser escuchado,  y no como  una simple facultad de aquél.

En torno al artículo 645 resulta discordante con el espíritu de la Convención requerir la autorización de ambos progenitores para estar en juicio, cuando se trata de un derecho, participar en todos aquellos asuntos que afecten sus intereses.

Con respecto al artículo 657, sobre el otorgamiento de la guarda a un pariente, señala que en supuestos de especial gravedad, el juez puede otorgar la guarda pariente, por el plazo de un año, prorrogable por razones fundadas por otro período igual. Este artículo nos remonta al paradigma de la denominada “situación irregular”, superado por la Convención. En este sentido, se desconoce la normativa vigente que establece expresamente la excepcionalidad de la separación del niño, niña o adolescente de su medio familiar, medida que debe ser adoptada por el organismo administrativo de protección de derechos y nunca por decisión del juez.

Adopción

Si bien se elimina el supuesto de abandono moral y material para la declaración de estado de adoptabilidad, el artículo 594 del dictamen aprobado sigue haciendo referencia a las falta de recursos materiales como causal para hacer efectiva una adopción.

Vulnerando el derecho a la defensa, la familia de origen es parte en la declaración de estado de adoptabilidad pero no en el juicio de adopción. Tampoco es parte en el juicio de guarda, lo que implica retroceder a la ley de adopción vigente. En el artículo 617 sería de vital importancia incorporar como parte al grupo familiar de origen a fin de que pueda solicitar si lo desea que la adopción sea de carácter simple o bien que se mantengan vínculos.

El niño, niña o adolescente puede acceder al expediente y conocer sus orígenes, pero para  contar con un abogado y ser parte en el proceso de adopción, se establece la regla de edad y grado de madurez a ser evaluado por el juez, retrocediendo en los términos de la ley 26.061. Por otro lado, se establecen los 10 años de edad para consentir la adopción y 13 años para iniciar una acción con asistencia letrada para conocer los orígenes.

Con respecto a los tipos de adopción se mantiene la adopción plena y la adopción simple y se incorpora la integrativa. Por otro lado, se reconoce la posibilidad de conversión de la adopción simple en plena. En cuanto a la adopción plena, continúa extinguiendo los vínculos jurídicos con la familia de origen pero permite que subsistan vínculos jurídicos con uno o varios parientes de la familia y, con respecto a la adopción simple, permite crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia adoptante. Se podría avanzar más en la reforma y no desagregar en tipos de adopción, manteniendo un solo régimen en virtud de garantizar los derechos del niño, niña o adolescente en situación de adoptabilidad. Si bien el proyecto buscó menguar los efectos de la adopción plena y fortalecer los de la simple en resguardo del derecho a la identidad, el artículo 621 otorga esta facultad a la autoridad judicial decidiendo un tipo o el otro “según las circunstancias y atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño”. Circunstancia agravada con el hecho de que la familia de origen no es parte en el juicio de adopción. En tiempos de discusión sobre las formas tradicionales de familias y las relaciones entre sus diferentes miembros, es saludable pensar en un solo tipo de adopción que le brinde al adoptante la titularidad y el ejercicio de la patria potestad (o responsabilidad parental) pero sin que vaya aquello en perjuicio de dejar que el niño continúe en el presente o en futuro manteniendo vínculos con su grupo familiar de origen. De esta manera, con un régimen único se estaría por un lado, rompiendo el doble estándar que hoy rige en materia de adopción donde se debe optar por la adopción plena o la menos valorada adopción simple, promoviendo así una forma única de adopción que le sume vínculos y afectos al niño y no una forma restringida y artificial contemplado por el vigente doble régimen.