El presente comentario fue motivado por un fallo que entendemos dictado por fuera de la normativa nacional vigente en materia de protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes, en particular con relación al instituto de la adopción.

I. Breve reseña del caso

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N°8 tomó intervención en el año 2009 respecto de la situación de la niña G.L. a partir de lo que surge de autos “L.D.E. s/Diligencias preparatorias” y por el cual -a solicitud de la Defensoría de Menores e Incapaces-, se dispuso la intervención del Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes en las actuaciones conexas caratuladas “F., I. c. L., D.E. s/Denuncia por violencia familiar”. En el año 2011 la niña ingresa al Hogar Virgen Madre, a instancias de la guardia Permanente de Abogados, debido a la “situación de riesgo” en la que se encontraba. Más tarde la Defensoría Zonal Comuna 8 consideró viable que la pequeña egresara del Hogar con su hermana, mediante la guarda provisoria. La misma no prosperó, debido a que dicha hermana había dejado a la niña al cuidado de su progenitora, situación valorada por la OVD como de altísimo riesgo psicofísico para G.L. Nuevamente fue institucionalizada, e ingresó al Hogar San José, año 2012. La progenitora la visitó muy esporádicamente, y según el mismo Hogar, la actitud de la madre fue “… de negación….culpabilizando del alejamiento de su hija a su padrastro y a su madre…” y “… la modalidad vincular de la madre se observó intrusiva, manipuladora con la nena, adjudicando sentidos negativos a su silencio…”. Desde entonces no volvió a presentarse al Hogar a visitar a su hija. Por su parte, el Equipo Técnico de la DZ Comuna 8 señaló que la hermana de la niña, mostraba una actitud reticente, hostil y querellante hacia el equipo, lo que dificultaba la re-vinculación fraterna. La madre de G., por su parte, no asistió a las entrevistas pautadas por lo que no se pudo abordar de manera sostenida la situación familiar. Finalmente, la abogada de la niña afirmó que por toda la historia familiar e institucional de aquélla, se encontraría en condiciones de adoptabilidad. Señaló …”el grave estado de vulnerabilidad en el que se hallaba G…”. Resaltó, por último, “…la inacción por parte de su madre, con relación a realizar y/o acreditar tratamiento alguno a los fines de diagnosticar y superar sus problemas psicológicos…”, que “…no nos caben dudas respecto a que la madre carece de capacidad de maternaje…”. A su vez, la Defensora de Menores e Incapaces solicitó se decrete el estado de adoptabilidad de G.

El Hogar informa que la niña había iniciado una vinculación con el matrimonio compuesto por la Sra. M.R.N. y el Sr. A.V., referentes voluntarios de la Institución. El Hogar evaluó como positiva para G. dicha vinculación: el vínculo afectivo fue gradual, compartiendo salidas, pernoctando en el domicilio del matrimonio, pasando las fiestas navideñas en su compañía, y compartiendo algunos días en la Costa Atlántica Bonaerense. Hacia el año 2014 los profesionales intervinientes del órgano administrativo que dictó la medida excepcional, expresaron en una audiencia, que la madre de G. se mantiene desvinculada de la niña desde el año 2012 y su hermana desde el año 2014.

En virtud de todo lo actuado, la Defensoría Zonal interviniente solicitó se decrete el estado de adoptabilidad de la niña.

En este contexto, la Trabajadora Social del Juzgado actuante elabora un informe donde se concluye que se establecieron fuertes lazos afectivos entre el matrimonio y G. Se estimó necesario definir el egreso de esta última del Hogar San José a un medio familiar. Más tarde, se otorga la guarda de la niña a M. y A, pese a no estar inscriptos en el registro de adoptantes correspondiente.

Finalmente se decide ordenar “…la evaluación del matrimonio…en el Registro Único de Aspirantes a Guardas con Fines Adoptivos (RUAGA) con carácter urgente y prioritario, con el objetivo de ser declarados “aptos” para adopción y su consecuente inscripción. Dicha evaluación de idoneidad de estos postulantes seleccionados deberá efectuarse para esta niña concreta, respecto a quien se está procurando satisfacer su derecho a la vida familiar…” (el resaltado nos pertenece).

 

II. Introducción

Los niños están en todos lados y sin embargo los vemos cuando son noticia.

Temas sensibles vinculados a niñas y niños, en particular a su adopción, o su institucionalización por razones de pobreza, han sido instalados en la agenda de los medios y nos hacen reflexionar acerca de la interpretación e implementación del conocido -o no- sistema de protección integral, que obliga a garantizar derechos en reemplazo de la intervención arbitraria del Tribunal de menores.

Derogada la práctica de encerrar la pobreza en institutos, la responsabilidad estatal de garantizar derechos recae sobre la nación, las provincias y los estados locales. Sin embargo, los cambios que vendrían de la mano de la reforma normativa, aún se hacen esperar y continuamos exigiendo las transformaciones necesarias para que se concreten las políticas públicas que harían efectivos los derechos consagrados en esas nuevas normas.

En una alianza con la sociedad civil, la Jueza a cargo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 8 ha decidido que, en el marco de un proceso judicial de control de legalidad, corresponde otorgar la guarda y posterior adopción de una niña separada de su familia de origen por una medida administrativa.

“Control de legalidad”, “declaración de situación de adoptabilidad” y “proceso de adopción”, son instancias diferenciadas unas de otras, con fines y objetivos diferenciados, pero confundidos en la sentencia en análisis.

Este comentario pretende mostrar el modo en el que se ha violentado la ley en una interpretación forzada, pues bajo la bandera del principio de interés superior del niño y el de socio afectividad, se pervierte el sistema de protección integral de derechos y el instituto de la adopción.

El sistema de protección, entre otras cuestiones, también se ocupa de reubicar la actuación de las ONG´s, reemplazando la buena voluntad de los hogares o institutos para asistir, por obligaciones y estándares mínimos de atención personalizada (Ley 26.061, Ley 114 de la CABA, Ley 2881 de la CABA y su modificatoria).

 

III. De la institucionalización a la adopción.

A partir de la CDN se dibujan límites precisos al accionar arbitrario, discrecional y ambiguo de la sociedad, la familia y el Estado. Por ello, la Ley Nacional de Protección Integral 26.061, cuestiona la separación del niño de su medio familiar como una modalidad ordinaria de intervención (medida de protección excepcional art. 40) y exhorta a realizar una cantidad de acciones previas antes de decidirla (art. 33).

A su vez, de la lectura armónica del artículo 40[1] y el artículo 27[2] del mismo cuerpo legal, se deduce que el legislador ha querido imponer el respeto de principios y garantías mínimas de procedimiento, sean éstos administrativos o judiciales.

No obstante la claridad del texto legal, pareciera aún necesario establecer algunas precisiones.

En primer lugar, no debe ser una dificultad interpretar que es la autoridad administrativa quien adopta la medida excepcional que luego es comunicada al juez competente en materia de familia para que se expedida sobre la legalidad de la decisión.

De la sentencia en análisis surge que, tanto el órgano administrativo como el judicial dieron cumplimiento a las etapas que exige la norma; pues, con fundamento en el agotamiento de las medidas de protección integral efectivizadas en el marco del grupo familiar, se decide la separación de la niña de su medio y el ingreso a un dispositivo de albergue en dos oportunidades.

En segundo lugar, se ha de considerar un factor relevante en la toma de la medida excepcional, el factor tiempo; es decir, cuál es el plazo estimado para superar las circunstancias que motivaron la separación del niño, niña o adolescente de su medio familiar[3] .

La previsión del tiempo pretende evitar que por imperio fáctico se produzca una separación definitiva respecto de su hogar de origen.

En el caso, el tiempo transcurrido desde la primera medida excepcional tomada a instancias de la Guardia Permanente de Abogados del Consejo de los Derechos de NNyA, data del mes de febrero de 2011.

Recapitulando, es en un expediente judicial del Control de Legalidad de la medida de separación excepcional donde se verifican todas y cada una de las acciones desplegadas por el organismo administrativo tendiente a restituir los derechos de NNyA; también integran el expediente los informes elaborados por otros organismos que dan cuenta de avances o retrocesos en las estrategias propuestas, como ser, reseñas detalladas de la vida de NNyA dentro de la institución donde residen temporalmente. Finalmente, este expediente es archivado luego que el juez decide que la persona menor de edad retorne a su familia de origen o ampliada o, -una vez agotadas todas las medidas adoptadas o vencido el plazo de la medida excepcional-, se decrete el estado de adoptabilidad.

En esta oportunidad, la Jueza directamente y en un mismo expediente -el de control de legalidad- decide otorgar la adopción de G.L.

Párrafo aparte merecen los dispositivos de albergue, institutos u hogares de niños, niñas y/o adolescentes.

La ley de protección integral se describe como un “Sistema de Protección Integral de Derechos” conformado por todos aquellos organismos entidades y servicios que diseñan, planifican, coordinan, orientan, ejecutan y supervisan las políticas públicas de gestión estatal o privadas, destinados a la promoción, prevención, asistencia, protección, resguardo o restablecimiento de los derechos.

A su vez, ese sistema debe contar con políticas públicas, planes y programas de protección de derechos que serán efectivizados a través de organismos administrativos y judiciales de protección de derechos.

Bajo esta lógica, para el eficaz funcionamiento del “sistema”, cada elemento que lo integra, debe operar armoniosamente. Dice Cecchiniy Martínez (2014) que “…uno los desafíos centrales que enfrentan los países de la región en relación con la protección social es integrar diversas iniciativas en verdaderos sistemas que aseguren la coordinación de varios programas, así́ como de las instituciones del Estado que están a cargo de su diseño, financiación, implementación, regulación, monitoreo y evaluación, a fin de lograr efectos positivos sobre las condiciones de vida de la población…” [4]

En orden a lo descripto se infiere, ineludiblemente, que la exigencia de respeto al plexo normativo vigente se extiende a cada componente del sistema, tanto a los que intervienen en el diseño como en la implementación, ejecución y evaluación continua de políticas publicas de aplicación o transferencia directa a toda la infancia, adolescencia y sus familias[5].

La CDN ha revalorizado el rol de las Organizaciones No Gubernamentales, y la Ley 26.061 les ha dedicado el Capitulo IV, sentando el principio general de respeto de los preceptos básicos que fundan la doctrina de la protección integral, es decir, los derechos y garantías reconocidos en la CN, la CDN y demás tratados internacionales de DDHH.

En el caso, la ONG que albergaba a la niña, actuó fuera del sistema, del marco legal, pues el programa de referentes afectivos implementado de ninguna manera debió alentar la vinculación más allá del objetivo, esto es, acompañar a la niña durante su estadía en el dispositivo de albergue[6].

IV. Proceso de adopción

Se entiende que no se respetó el debido proceso. Como quedó dicho, la situación de adoptabilidad fue resuelta en el mismo expediente de control de legalidad de la medida excepcional dictada por el órgano administrativo competente. Es decir, que en lugar de seguir el proceso ordinario de adopción, previsto en el Título VI, luego de la reforma del Código Civil y Comercial de la Nación, el que expresamente establece que se iniciará uno nuevo cuando, como en el caso que nos ocupa, se ha vencido el plazo de la medida excepcional. Este otro proceso, que tramitará en el mismo juzgado, declarará la situación de adoptabilidad, que puede culminar con la sentencia de guarda preadoptiva. Luego se iniciará el juicio de adopción, vencido el plazo de guarda previsto (conf. arts. 607 y ss. CCCN).

Sin embargo, la jueza ha salteado deliberadamente todo el proceso. Cuál fue el fundamento jurídico para hacerlo?

En primer término, ha dado prioridad al vínculo afectivo entre la niña y el matrimonio que se presentó en el Hogar en su carácter de “padrinos”, por sobre la ley.

En segundo término, el a quo ha aprovechado la “habilitación” establecida en el propio art. 611 del CCyC:

“Guarda de hecho. Prohibición. Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño.

La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño.

Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción.”

Así, el término “habilita” en un sentido amplio se convierte en una facultad del juez, de hacerlo o no hacerlo, con lo cual queda sin fuerza la prohibición expresa de la primera parte del artículo citado. Asimismo, recoge lo dicho por la CSJN que “…ha establecido que resulta totalmente desvirtuada la mision específica de los tribunales especializados en temas de familia si éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar…”[7]. Ahora bien, antes debió considerar el tiempo transcurrido sin resolución. He aquí otro de los grandes dilemas que surgen en estos casos tan sensibles como los de autos. Por qué se esperó cuatro años para decidir finalmente el egreso de G. con una familia adoptiva cuando, a medida que transcurría el tiempo, todos los actores que trabajaron en pos de la revinculación familiar alertaban que no era posible que la niña vuelva a vivir con su familia de origen, ello mucho antes de la entrega en guarda al matrimonio? No caben dudas que por sobre cualquier norma de tipo procesal se encuentra el interés superior del niño. El derecho de G. a vivir en el seno de una familia. Nada obsta a que esa “familia” sea el matrimonio M. y A. con quien la niña ha construído un fuerte vínculo, según surge de los informes elaborados. Sin embargo, lo “cuestionable” es que el matrimonio se presentó en el Hogar San José en su carácter de “padrinos”. Y aquí es responsable tanto el matrimonio como el propio Hogar. Pues una vez que se agotaron todas las estrategias tendientes al egreso de la niña con su familia de origen, que no puede superar los 180 días, se debió solicitar se decrete la situación de adoptabilidad de G. E inmediatamente y, al Registro de aspirantes correspondiente, la evaluación y selección de los más idóneos. Si ello se hubiese cumplido, el matrimonio M. y A. nunca hubiese profundizado el vínculo afectivo con G. Pero está claro que el objetivo final de los padrinos, fue justamente lograr estrechar lazos con quien luego tendrán la guarda preadoptiva por los mismos argumentos que en el presente fallo se esgrimen. Como ya se adelantó, el llamado antiguamente Padrinazgo, al momento del dictado del presente fallo, se lo denomina Referentes afectivos comunitarios[8]. El referente debe cumplir con ciertos requisitos -uno de los cuales es no estar inscripto en ningún registro de aspirantes a adopción- y luego inscribirse en el Registro de referentes afectivos comunitarios (registro a cargo del Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes) y será la Defensoría Zonal la responsable de pautar la modalidad de vinculación del referente con el niño. El Programa hace una salvedad en cuanto a la población objetivo del mismo, cuando establece que “todos los/as niños/as y adolescentes hasta los 18 años o el momento de su egreso del alojamiento institucional y en caso de los niños con una edad inferior a los cinco años, el organismo administrativo de protección en forma fundada, deberá evaluar la pertinencia de una vinculación, en pos de cumplir con el interés superior del niño”.

Ciertamente, cuando se suspendió el funcionamiento del padrinazgo en los Hogares, se intentó evitar lo que sucedía de hecho: los padrinos se vinculaban con un/a niño/a durante varios años, y luego ante la situación consolidada, solicitaban la guarda con fines de adopción, salteando el requisito exigido por la ley: el de la inscripción en el registro correspondiente a tales fines. Superado ello, continuamos evidenciando las mismas “malas prácticas”. Y aunque se comparte la afirmación de la jueza que la niña desconoce cualquier recaudo legal, entendemos que ello no amerita ir contra la ley. Claramente no se le puede exigir a la niña el cumplimiento de normas jurídicas, pero sí al Hogar San José, al matrimonio, a la Defensoría Zonal interviniente y por último, a quien debió resolver una situación que pudo haberse evitado antes de consolidarse.

 

V. Conclusión

Esta decisión jurisprudencial sigue el criterio de no separar a los niños de sus afectos, cimentando con ello el concepto de pertenencia y el principio de continuidad con los lazos afectivos anudados[9], aún desconociendo preceptos legales vigentes claros.

La misma jueza ha citado en más de una oportunidad en su sentencia, al conocido fallo “Fornerón”[10]. Si bien las circunstancias que rodearon a aquél fueron diferentes a las del presente, encontramos una semejanza. En ambos casos se violaron normas, y en ambos casos se colocó a los jueces en una suerte de encrucijada. Pues se debía resolver conforme el “debido proceso” o “el interés superior del niño”.

La juzgadora, hizo honor a sus palabras y ejerció una “función creadora de una solución jurídica”, solo que para ello, en este caso, se apartó del ritual.