Ese eterno objeto de disposición
Sobre la baja de edad de imputabilidad -de hecho- en la Provincia de Buenos Aires y la persistencia de judicializar la política sobre la niñez

Por Julián Axat – Defensor Penal Juvenil de La Plata

1. Introducción- las formas aceptadas del artículo 64 de la ley 13634.

Desde julio de 2008 en el ámbito la Provincia de Buenos Aires ha entrado en funcionamiento el régimen procesal penal para niños, niñas y adolescentes, a través de la ley 13634 que vino a derogar el régimen tutelar del Decreto-Ley 10.067/83, por el cual la jurisdicción podía –normalmente– “disponer” e “institucionalizar” a personas que aún no habían cumplido los (16) dieciséis años de edad conforme el Art. 1 del Decreto Ley 22.278/81.
No obstante ello, la ley 13.634 en su artículo 64, ha conservado la figura de la “disposición tutelar” a través del concepto de “medida de seguridad” para aquellos casos que la jurisdicción considere sea necesario seguir aplicándola sobre niños –no punibles– pero en situación irregular. Lo que, coincidimos con otros análisis, constituye un verdadero “agujero negro” del patronato latiendo dentro del diseño formal de un sistema de garantías. (1)
A casi tres años de implementado el nuevo Fuero Penal Juvenil, es tiempo de realizar una evaluación sobre la existencia de este “agujero negro”, sobre todo desde que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fallo “García Méndez, E., Musa, L. C.” -2008, (2) ha declarado la constitucionalidad del Dec- Ley 22.278/81, atomizando la telesis y hermenéutica de la cuestión desde que coloca en cabeza de los jueces especializados de instancia el ejercicio de control y conveniencia sobre confinamientos tutelares (3).
Si bien inmerso en una cultura del Patronato de difícil desarraigo, la recepción a nivel Provincial del artículo 64 de la ley 13634 por parte de los operadores del nuevo fuero juvenil no ha sido lineal, más bien intrincada, con idas, vueltas, pero también con graves retrocesos.
Muchas veces conscientes de que se trata de una facultad incompatible con el paradigma de la Protección Integral establecido por la Convención de los derechos del Niño (CIDN, arts 3, 12, 37 y 40), las practicas judiciales han ido forjando –desde cada Departamento– distintos niveles de racionalidad de aquello considerado “permitido” y “prohibido” en el acto de “disponer” de niños no punibles.
La tipología que hemos construido luego de intentar hacer un relevamiento es la siguiente (4):
a) Excepcionalmente algunos magistrados se atrevieron a rechazar de entrada la utilización del art 64 ley 13634 y el art 1 del Dec. Ley 22.278, bajo una declaración de principios negativa (5)
b) Existen magistrados que rechazaron el art 64 en algunos supuestos, pero aceptaron su utilización en aquellos casos que consideraron como causas graves (6)
c) Los magistrados que utilizan prácticamente siempre el Art. 64, pero por plazos efímeros y remisiones (7)
d) Los magistrados que nunca aplican el Art. 64 pero sí provisoriamente el Art. 1 del Dec-ley 22.278, por un plazo mínimo hasta que una –vez realizada la evaluación por el cuerpo técnico– remiten al niño no punible al Fuero de Familia (8)
e) Los magistrados que –directamente– avalan la imposición del Art. 64 fundamentos jurídico-políticos para su utilización (9)
A su vez, el objeto de pseudo-protección represiva vía el Art. 64 siguen siendo niños no punibles pertenecientes de los sectores más relegados y marginales de la población, que por su sola pertenencia a esos estratos y lugares, son considerados como “incontenidos” y “objetos de riesgo social”(10)
Las categorías que hemos descripto más arriba poseen –a su vez– sub categorías por los motivos de la “disposición” jurisdiccional a invocar:
a) niños -no punibles- en situación de calle que han ingresado en una escalada conflictiva de delitos menores que han terminado tomando estado público (11).
b) niños –no punibles- que si bien no están en situación de calle y poseen cierta contención familiar se sospecha ha cometido un hecho delictivo que resulta de ser grave y ha tomado estado público (12).
Asimismo, las razones que por lo general invocan los Fiscales Juveniles para solicitar a la jurisdicción la aplicación del Art. 64, se pueden dividir en las siguientes categorías:
a) peligro hacia terceros o hacia la sociedad (13)
b) peligro hacia sí mismo (14)
c) peligro de los terceros que puedan poner en riesgo la vida el niño (15)
Desde un punto de vista inter e intra-departamental, todas estas tipologías referenciadas muestran, a su manera, las distintas facetas que la jurisdicción tiene actualmente de asimilar la vieja institucionalización tutelar en función de los nuevos dispositivos legales de la ley 13634; lo que -en los hechos y para niños no punibles- significa aplicar medidas punitivas ingerentes como si de una persona imputable se tratara.
Es decir, sin eufemismo semántico, en los casos de el encierro por la medida de seguridad del Art. 64 de la ley 13634, se produce una verdadera “operación jurídico política encubierta” de bajar la edad de imputabilidad por vía jurisdiccional-procesal, permitiendo la aplicación en el caso de una pena provisoria convertida en encierro inmediato; ello pese a que el Estado ha renunciado –en una decisión de política criminal general expresada en un decreto-ley nacional de fondo– a avanzar penalmente sobre esa especial porción de la población.
Son muy pocos los casos que hemos relevado en los que se ha excluido y rechazado “in límine” la utilización del Art. 64 oponiéndose razones constitucionales (16). En la mayoría de los casos se intenta hacer un uso imperceptible o moderado de la medida de seguridad (17)
También comenzamos a advertir el reconocimiento jurisdiccional de la aplicación del encierro tutelar -sobre todo ante presiones externas y situaciones que se presentan como supuestamente complejas- pero basado en argumentaciones, ya no de “situación irregular y protección del menor”, sino de defensa social (18).
El uso demagógico del encierro o confinamiento tutelar de niños no punibles está vinculado a aquellos operadores que, con la excusa del pragmatismo, lo siguen utilizando para no exponerse a un entorno social de pertenencia, pese a que reconocen (en off) su inconstitucionalidad (19).
En el fondo, hemos podido advertir que la utilización –discrecional o pautada– del Art. 64 de la ley 13634 por parte de la jurisdicción, es una manera de apañar las omisiones del Poder Ejecutivo Provincial en materia de implementación de la ley 13298 (20); o mejor dicho, de desentenderse de realizar la respectiva intimación, exigibilidad o exhortación correspondiente al imperium de un juez, para que ante un caso de un menor no punible, sea atendido de inmediato por el poder Ejecutivo (21)
Por una parte el poder judicial penal se resiste a abandonar potestades tutelares arraigadas a su habitus, pero por otra, se nota cierta complacencia de la justicia con la deficitaria y endeble implementación de los servicios locales y zonales, lo cual es un terreno fértil para que los empresarios morales y medios de comunicación presionen con campañas de estadística falsa (22) y mano dura (23), que retornan a fojas cero la cuestión de la implementación de las leyes de Infancia 13634 y 13298 (24).
Desde ya que el poder judicial también es campo de recepción y reproducción de los actuales valores de defensa social ante los menores, que superan las clásicas argumentaciones tutelares “filantrópicas” o “salvíficas” como las que nos tenía acostumbrado el Patronato de la Infancia de principios y mediados del siglo XX (25).
De todas estas tipologías descriptas más arriba, se puede decir que resultan “formas eufemísticas” de incumplir con el mandato constitucional; pues aún cuando devenga una forma jurisdiccional pautada, racionalizada o remixada; la utilización “in extremis” y “breve” del Art. 64 de la ley 13634, se trata de un avasallamiento de competencias del Fuero Penal hacia el Fuero de Familia (artículo 827 de la ley 13634) (26).
Desde el punto de vista dogmático-legal, el confinamiento tutelar de personas no punibles incumple con la remisión inmediata al Sistema de Protección establecido por los arts. 14 y 37 de la ley 13298 (Art. 33 ley 26061). A la vez que implica violación directa al debido proceso del niño de desde artículos 18, 19 y 75 Inc. 22 de la CN, en relación a los arts. 3, 12, 16, 37 y 40 de la Convención de los Derechos del Niño (viola principios de raigambre constitucional, tales como el de legalidad, reserva, culpabilidad, proporcionalidad e inocencia, además del art.. 2, 8,19 CADH; 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Reglas 4.1 de las Reglas de Beijing; 1 del Cod. Proc. Penal; 1, 10, 12, 13 de la ley 13.298 y 36 de la ley 13.634) (27).
No podríamos hacer un balance general de la cantidad de violaciones de los derechos humanos de niños que se cometen a diario en la Provincia de Buenos Aires, pues no existen datos oficiales que publiquen la cantidad de confinamientos tutelares que se realizan (28). Sí podemos aseverar que existe una cantidad significativa de niños encerrados en Institutos de Menores de la Provincia que se recicla a diario y que comparte el mismo espacio que otros jóvenes punibles (29). Esos niños se encuentran en un limbo jurídico, perdidos en la institucionalidad en un “no lugar”, “zona de penumbra” o “estado de excepcionalidad legal”, expulsados- despojados de todo estatuto jurídico (30).
El análisis de cada tipología descripta más arriba merece un estudio particularizado que será realizado en otro trabajo, aquí solo mencionaré la última categoría como máximo nivel de racionalización en la utilización y aplicación del encierro tutelar-confinamiento de niños no punibles en el ámbito de la Provincia de BA, ya sea a través de la utilización de la figura del Art. 64 de la ley 13634 o del Art. 1 del Dec. Ley 22.278. Y, por supuesto, las consecuencias que traen aparejados precedentes de estas características.

2. El artículo 64 y el estándar confirmatorio de las Cámaras Penales y de Garantías – Entre el resabio tutelar y la defensa social.
Como ya mencionamos, el encierro tutelar por vía del Art. 64 de la ley 13634 es una constante en el trasuntar del Fuero Penal Juvenil de la Provincia de Buenos Aires, desde sus distintos niveles y modalidades de adecuación, generando un cupo carcelario más o menos permanente de confinamiento en Institutos Cerrados-semi cerrados.
Esta situación ha llevado –una y otra vez– a que los defensores oficiales el fuero penal juvenil realicen cuestionamientos de diversa índole (31). De esta manera, las intervenciones de las Cámaras Penales Departamentales están directamente vinculada con el control inmediato que realizan defensores penales juveniles, quienes suelen interponer habeas corpus y apelaciones; ya sea: inmediatamente antes, durante o luego de que la jurisdicción de primer instancia hace lugar a la imposición de un encierro tutelar por vía del Art. 64 ley 13634 o bien por el Art. 1 ley 22.278.
Hemos podido comprobar que al revisar lo actuado en primera instancia, las Cámaras Penales Departamentales de la Provincia han tenido –por lo general– una actividad convalidatoria, de similares características que a la relevada en la tipología a la que hemos hecho alusión más arriba.
La tipología de casos relevados sobre la actuación de las Cámaras Departamentales es la siguiente:
a) En algunos casos se ha rechazado “in límine” la aplicación del 64 revocando, ordenado la libertad y haciendo remisión inmediata a los servicios de protección de derechos (32).
b) En otros casos, se ha confirmado y admitido que, bajo determinados supuestos que se consideran graves, los juzgados de garantías del joven lleven a cabo encierros a través de la medida de seguridad del Art. 64 (33).
c) Algunas Salas de esas Cámaras (por omisión o por afirmación) han reconocido la plena constitucionalidad del encierro tutelar que legisla la ley 13634 en el Art. 64 (34).
Por dar un ejemplo, en el Fuero Penal de La Plata (cabeza de Departamento Provincial, compuesta por cuatro Salas Penales), la Alzada ha tenido un nivel de argumentación bajo en calidad técnica, pero claro en cuanto señales ideológicas (35); ello desde que siempre que le tocó dar tratamiento la cuestión del Art. 64, se preservó de obviar (no ingenuamente) el análisis sobre la legalidad de fondo, y optar por la razonabilidad e irrazonabilidad de la medida utilizada en el caso (tipología “a” o “b”). Es decir, se analizaba la razonabilidad y aplicación de la medida en el caso concreto, pero se dejaba siempre pendiente –para otro momento– la dilucidación sobre la cuestión constitucionalidad de la disposición tutelar (36).
Ya hemos señalado más arriba que es muy común encontrar niños no punibles encerrados en Institutos de Menores de la Provincia por motivos tutelares y que comparten el mismo espacio que otros jóvenes que sí son punibles, a pesar de que la reglamentación lo prohíbe expresamente (Resol. Administrativa N° 172/07- Anexo II- Min Desarrollo Social Pcia. BA).
Estos niños no punibles (11, 12, 13, 14, 15 años) confinados por medidas de seguridad en lugares tales como los Institutos: Almafuerte, Nuevo Dique, Centro de Recepción La Plata, Gambier, COPA, etc; suelen estar alejados de sus jueces naturales de otros Deptos. Judiciales y de sus familias (37).
Ante estos casos los defensores han interpuesto Habeas Corpus directamente ante la Cámara Penal Platense, cuestionando la constitucionalidad de la detención, a la vez que el alojamiento conjunto de niños no punibles junto con punibles. Frente a este tipo de planteos, la Cámara Penal los rechaza declarándose incompetente, extrae copia de la impugnación y envía el tratamiento a cada uno de los jueces naturales de la causa en el interior de la Provincia. Al tiempo, esos mismos jueces del caso rechazan los planteos de los defensores por encontrarlos irrazonables y envían las notificaciones. Mientras los niños no punibles continúan encerrados en los Institutos (38).
Existen dos precedentes de la Cámara Penal Platense en los que sin dar el más mínimo argumento, hace decaer la inconstitucionalidad declarada por Juez de primera instancia del Art. 64 de la ley 13634 y Art. 1 22.278, con fundamentos de mero carácter ritualista (llamamos a estos casos constitucionalidad del Art. 64 por omisión). Ellos son:
1) En primer caso, al tratar la apelación del Fiscal contra la declaración de inconstitucionalidad del Art. 64 de la ley 13634 y del Art. 1 de la ley 22.278, por parte del Juez de Garantías del Joven nº 2 de La Plata, la Sala III de la Cámara Penal Platense, revocó lo resuelto porque entendió que la declaración de inconstitucionalidad trataba sobre una cuestión abstracta, dado que la Fiscal aún no había solicitado la medida de seguridad y ya el juez se había expedido (39).
2) En segundo caso y en igual sentido, la Sala I de la misma Cámara Penal revoca –en otro caso de habeas corpus preventivo–, y perteneciente al mismo Juzgado, la declaración de inconstitucionalidad de los mismos artículos (40).
Finalmente, la Sala II de la Cámara Penal Platense decide sincerar su postura y dar un salto cualitativo en lo que hace al nivel de argumentación expuesto hasta el momento. Es así que con fecha 19/8/2010 frente a un habeas corpus interpuesto con motivo del dictado de una medida de seguridad a un niño no punible, por el término por treinta días (41); la Alzada platense reconoce expresamente la necesidad y constitucionalidad del Art. 64 de la ley 13634 (decimos constitucionalidad del Art. 64 por afirmación). El voto del Dr. Raúl Dalto expresa:
“El Art. 3 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño establece que todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas del bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos tendrán como interés primordial el interés superior del niño. Asimismo, que los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección integral y el cuidado que sean necesarios… El art. 4 de la mentada Convención prescribe que los Estados partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales… y la importancia de promover su reintegración y de que este asuma una función constructiva de la sociedad… Y he destacado un aspecto de vital importancia cual es el respeto por las libertades de terceros… Estas son un atributo que distingue a la persona y que se expresa en su potestad de exigir un comportamiento determinado del Estado y demás particulares mediante el ejercicio de los derechos subjetivos. La esfera de la autonomía individual es la libertad, y la potestad de hacerla efectiva es el derecho a la libertad. Pero esa autonomía y esa potestad no son las que concibe aisladamente en su seno el individuo, sino aquellas que aparecen reconocidas y consagradas en las normas jurídicas que, a los fines de su legitimidad, deberán reflejar fielmente la idea política dominante y el concepto de libertad que de ella emana… La libertad, tal como la concibe el individuo en su ámbito personal, puede ser absoluta e incontrolable, o estar sujeta a limitaciones subjetivas carentes de generalidad. De existir tales limitaciones, ellas estarán impuestas por las normas morales a las que se subordina el individuo. Pero la libertad constitucional, en su condición de libertad jurídica, no presenta tales características. La libertad jurídica es esencialmente limitada y controlable, por cuanto se manifiesta en la convivencia social organizada. Sin un orden y sin límites para la libertad, es imposible que exista la libertad constitucional. La relación armónica entre los individuos y la organización política global, impone necesariamente restricciones para la libertad, que son expresadas en las normas jurídicas que la regulan… concluyo que el art, 64 de la ley 13.634 se ajusta, en mi opinión, a la normativa internacional de protección de los menores de edad, ahora con rango constitucional…

A través de todo este introito se pretende justificar –iusfilosóficamente- una potestad que la justicia constitucionalmente no posee: la de acotar y reglamentar –por vía pretoriana– el derecho humano a la libertad (en todo caso potestad única del Congreso de la Nación, art 14 y 28, 75 inc. 12 CN).
Peor aún, si de lo que se trata es pretender reglamentar el derecho a la libertad de niños no punibles en un ámbito territorial provincial (cuestión que paradójicamente implica la derogación por vía jurisprudencial del art 1º Dec- ley 22.278, y la baja de la edad de punibilidad) se tergiversa el concepto de control de “razonabilidad” que posee la justicia, pues ella no es otra cosa que la potestad de los jueces de compatibilizar la legalidad existente al plexo axiológico: solidaridad, cooperación, poder, paz, seguridad y orden y se lo halla en el valor de totalidad llamado justicia (42). La legalidad existente, por mal que le pese al Sr. Camarista, establece la edad de punibilidad a los 16 años (art 1 ley 22.278), resulta ubicarse en lugar de legislador y no de juez, el crear una nueva legalidad (no prevista y existente) en función de invocar en una sentencia la potestad de “razonabilidad”.
Pero además, se pretende que un niño no punible posea la capacidad de representarse la libertad (desde un punto de vista del derecho subjetivo) como si fuera un adulto, cuando bien se sabe el magistrado que los niños –nunca son plenamente libres– desde que están bajo la esfera de custodia de sus progenitores hasta su mayoría de edad, por decisión del legislador en el Código Civil (43).
Sigue el Voto del Dr. Dalto:
“… Concluyo, en consecuencia, que: la nota de extrema gravedad que amerita una limitación a la libertad del menor inimputable –contenida en la norma local- implica, siempre, una razonada interpretación del juzgador (arts. 18, 19 y 28 de la Constitución Nacional), la cual tendrá como norte el interés supremo del joven…”
Dos aspectos nos interesan aquí señalar:
a) ¿Qué entiende la Cámara Penal bajo el concepto de extrema gravedad? Seguimos ante un tipo abierto que llena cada juez según las circunstancias y conveniencia. Al respecto, se advierte la conculcación del principio de legalidad (Art. 18 CN, 75 Inc. 22 en relación al Art. 40 CIDN) (44).
b) La Sala II de la Cámara Penal platense utiliza el interés superior del niño como lo utilizaban los viejos jueces tutelares, en función se ser objeto de protección. Se trata claramente de un concepto de interés limitativo, vinculado más a la necesidad de negación que a la ampliación positiva o satisfacción de derechos básicos.
Desde 1990, el sistema tutelar argentino ha convivido con la Convención de Derechos del Niño realizado su propia interpretación del Art. 3, en función de las costumbres tutelares arraigadas desde principios del siglo pasado en nuestro país (45), manteniendo una interpretación que aseguraba el ejercicio del poder discrecional sobre la infancia vulnerable o cosificada. Este ejercicio del poder se fundó en todo momento en el «interés del menor», o sea, en beneficio del propio niño (46).
Este «interés del menor» de ninguna manera era el interés del niño concreto, actual y expresado; sino que se trataba sólo de una frase justificadora de las decisiones restrictivas de derechos adoptada por el órgano aplicador del «Derecho de Menores».
Con el cambio de paradigma, la adopción de un Sistema de Protección Integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes; la condición de pobre, marginal o delincuente deja de ser una cuestión relevante como “situación irregular” a definir un interés a proteger.
Pues ya no son las condiciones personales del objeto-de protección-niño las que habilitan al estado a intervenir; sino su conducta delictiva concreta (derecho penal de acto cometido por un sujeto de derechos). La promoción y garantía de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) de una persona menor de 16 años no es más tarea de la justicia penal, que durante un siglo pretendió garantizarlos al precio no sólo de no garantizarlos, sino de violar derechos civiles elementales reconocidos a las personas desde mucho tiempo atrás.
En este nuevo modelo, no hace falta cometer delitos para tener familia, ir a la escuela, comer, recibir atención médica, tener casa o no ser maltratado. Desde el punto de vista político-criminal, de esta concepción se deriva un sistema de justicia juvenil que sólo justifica las reacciones estatales coactivas frente a infractores (ya no “potenciales infractores”) de la ley penal.
El concepto protectorio de “interés superior del niño” debe ser analizado como un “principio jurídico garantista” (47).
Debe considerarse que el interés superior del niño es un principio jurídico garantista, con base en el desarrollo teórico de Ferrajoli, entendiéndolo como una obligación de la autoridad pública destinada a asegurar la efectividad de los derechos subjetivos individuales (48). Lo cual, implica que los principios jurídicos garantistas «se imponen a las autoridades, esto es, son obligatorios especialmente para las autoridades públicas y van dirigidos precisamente (o contra) ellos. En consecuencia, nada más lejano al sentido de lo que aquí llamamos principio del interés superior del niño debe meramente ‘inspirar’ las decisiones de las autoridades (49).
Por lo tanto, el principio del interés superior del niño, reconocido en el Art. 3 de la Convención, implicaría un deber del Estado frente a los niños en aras de efectivizar sus derechos subjetivos, ya no a través de la disposición/institucionalización judicial, sino a través de la satisfacción “positiva” de sus derechos básicos denegados, por medio de un robusto Sistema de Promoción y Protección de Derechos que los atienda (50).
De modo que, tal como venimos sosteniendo, la Alzada mantiene en sus argumentaciones, una evaluación del interés superior basada en la necesidad de restringir “negativamente” derechos, suponiendo que en razón de tal interés ahora institucionalizado, el niño recuperará -tarde o temprano- sus derechos antes negados.
Distinto sería suponer conforme al nuevo estándar y paradigma de la CIDN, que la restitución de derechos fundados en su interés, provendrá de la plena libertad y de la garantización progresiva y positiva de un Sistema de Promoción y Protección de Derechos (51).
Continúa el Dr. Dalto:
Esa restricción será momentánea, acorde con la gravedad del caso y la necesaria para poner en funcionamiento y articulación a los organismos que diseñaran la estrategia de contención y abordaje multidisciplinario del menor.

Aquí la justicia es condescendiente con el Poder Ejecutivo, pues en vez de exhortar al cumplimiento inmediato de la ley de promoción y protección, remitiendo el caso, sustituye su función y pretende que la justicia se convierta en un organismo articulador que diseñe políticas sociales y estrategias.
En este sentido, en el espíritu de la ley 13634, el Fuero Penal Juvenil debe hacer cumplir la ley penal juvenil, debiendo abstenerse de tomar intervención en cuestiones ajenas al hecho motivo del proceso: tales como hacer demagogia realizando las políticas sociales, cuando el Poder Ejecutivo omite de hacerlas.
El Juez penal juvenil debe ceñirse a investigar estrictamente si el hecho tipificado como delito se ha cometido o no y, si el adolescente imputado del mismo es penalmente responsable; no regresar al lugar de Sra. filantrópica-salvífica, madre de la moral y de las mejores familias.
Esto implica que todas aquellas cuestiones relativas a la vida privada del joven, de su familia, de la comunidad, o las medidas de protección que sean necesarias aplicar ante la violación o vulneración de sus derechos, ya no son competencia del juez penal (en virtud de los artículos 16, 18, 19 CN y 40 1y 2 a) de la CIDN), quien debe remitir tales cuestiones a los órganos especializados (Servicios de Protección de Derechos).-
El nuevo rol del juez debe diferenciarse claramente del que le era asignado en el sistema tutelar. La justicia penal juvenil no puede ser un fuero de constatación de irregularidades, regido por principios no jurídicos, ni procesales; y que conlleven a la desnaturalización cautelar. El sistema tutelar ha sido criticado fuertemente porque se asignaba a los magistrados un alto grado de discrecionalidad y de comprobación social sobre los niños más vulnerables, lo que comúnmente daba lugar a situaciones arbitrarias en tanto se alegaba que ejercían una función proteccional o tuitiva (52). Por el contrario, en un sistema de justicia penal juvenil, el juez se encarga exclusivamente de la resolución de conflictos jurídicos en el marco de un proceso contradictorio. Así, el reconocimiento de los derechos de los niños como límite a la acción del Estado es muy dispar, habilitándose la disposición tutelar de los menores “desviados” o con conductas antisociales (53).
En este entendimiento, creemos que la jurisdicción al utilizar el Art. 64 de la ley 13634 mal podría tener una actividad más ingerente sobre los no-punibles, que aquello que los arts. 1, 26, 29, 36, 43 de la propia ley 13634 le permite a los jueces y a la Alzada, respecto de niños-punibles.
Finalmente, el broche de oro:
“…Además tendera a evitar afectación de derechos del joven o terceros y si ya se vieses afectados, impedirá que sea mayor su magnitud…”

El argumento violenta el principio de derecho penal de acto (Art. 18 CN), y el sentido resocializador y responsabilizador que tiene la pena en el paradigma de la Convención (Art. 40 CIDN).
Además de la protección de “sí mismo” (propio de la ideología tutelar), aparece aquí con la apelación a la afectación hacia “los terceros”. Es decir, el argumento deja traslucir (o emerge) un tufillo a defensa social, donde el niño tutelado y los terceros (sociedad) podrían estar enfrentados por afectación de “magnitud”. De allí surge la necesidad, ya no solo de tratar (al mejor estilo de reeducación o contención tutelar); sino de encontrar técnicas para neutralizar la peligrosidad estos niños.
El concepto de “medida de seguridad” contemplado en el Art. 64 ley 13634 (actual redacción), es una referencia inmediata al Art. 34 del Código Penal) y tranquilamente permite el uso de estos argumentos (54); conduciendo por el mismo hilo a las teorías peligrosistas por las cuales “los terceros” (representados en el concepto de “sociedad”) deben defenderse neutralizando los factores que portan potencial riesgo (55).
Pareciera que ya no importa lo que el niño no punible hace, sino lo que “es” o cuál es el “lugar social” de pertenencia y el peligro que genera con su absoluta libertad (niño-sacer-periferia-peligroso). Y en esto se asemeja al “loco”, un elemento anormal, patógeno y hasta posible enemigo de la sociedad (56), del que hay que asegurar confinamiento, o bien una política reforzada hacia los barrios marginales con estricto control policial (57).
No requiere mayor análisis el voto del otro Camarista, Dr. Soria (58), pues avala sin expresar nada nuevo sobre los argumentos brindados por su colega preopinante Dalto.
Por lo demás, resta agregar que estos fallos son muy festejados y bien recibidos en ciudad de La Plata por cierta prensa vecinalista (59), que construye, amplifica y fogonea –constantemente– la sensación de in-seguridad donde los niños y jóvenes pobres de las periferias serían los únicos responsables (60).

3. Colofón.
El panorama que se avecina no parece muy esperanzador a la luz de estos precedentes cargados de resabios tutelares remozados de la ideología de defensa social que se expande a toda hora por los medios de comunicación, y que presiona hacia una baja la edad de imputabilidad “de hecho”, que aplique penas y confinamiento, sin debido proceso constitucional, sobre niños pobres peligrosos (no punibles) y seleccionados (policialmente) de las periferias del conurbano bonaerense (61).
Por otro lado, el camino recursivo que les espera a esos niños y a sus defensores en una tercera instancia de tutela y control se encuentra, a esta altura, prácticamente vedado (62).
El contexto analizado es, de alguna manera, consecuencia del marcado vaivén político-institucional y mediático al que se somete al Sistema Penal Juvenil a diario, a través del cual se pretende resolver –y se deposita– la gestión de la pobreza y la inseguridad social a nivel provincial; cuando leyes como la 13298 y otras, establecen con total claridad que las políticas sociales y de contención (en especial sobre niños no punibles y sus derechos económicos/sociales y culturales) las debe llevar a cabo el Poder Ejecutivo de manera robusta y efectiva (63).
Fallos como los de la Corte Suprema en “García Méndez, E., Musa, L. C.”, además de persistir en la necesidad de seguir judicializando la política para la niñez (64), han sobre-estimado a la cultura judicial (y sus burocracias) al colocar en cabeza de los jueces penales de instancia el control de razonabilidad y conveniencia de los confinamientos tutelares de niños no punibles. Fallos como los que hemos analizado demuestran que ese imaginario judicial sigue intacto, inmerso en la defensa social y perfilado en hacer (mal) lo que (por ley) ahora le tocaría a otro poder; mientras, ese otro poder (por no asumir los costos electorales de la llamada “inseguridad”) lo intentará seguir depositando en otras manos (65).

(1) “… El Ar. 64 refiere: “En casos de extrema gravedad en los que las características del hecho objeto de intervención del sistema penal aconsejen la restricción de la libertad ambulatoria del niño inimputable, el Fiscal podrá requerir al Juez de Garantías el dictado de una medida de seguridad restrictiva de libertad ambulatoria, en los términos previstos por la legislación de fondo ”. Vemos como de esta manera, al igual que el artículo 1º del Decreto Ley 22.278, que mantiene vivo el artículo 15 de la ley 10.903, habilita el dictado de una medida privativa de la libertad de manera discrecional y sin el más mínimo respeto de la garantía del debido proceso y del principio de inocencia, en franca contradicción con la Constitución Nacional , la Convención sobre los Derechos del Niño, los demás Tratados Internacionales de Derechos Humanos y la ley 26.061…” En El agujero negro de las nuevas leyes de infancia de la Provincia de Buenos Aires. Ernesto Blanck (Abogado. Miembro del Equipo de Trabajo de la Fundación Sur Argentina). En http://www.surargentina.org.ar/

(2) Véase en: http://aulapenal.wordpress.com/2009/04/24/fallo-garcia-mendez-csjn-validez-de-la-detencion-de-menores-de-16-anos/

(3) Para un análisis de la cuestión véase Ezequiel Crivelli: ¿Un pronunciamiento a la altura de los tiempos? Nota al fallo “García Méndez, E., Musa, L. C.” de la CSJN. Publicado en el Dial. Express, el viernes 19 de diciembre de 2008, Año XI, Número 2682

(4) El relevamiento realizado hace hincapié especialmente en Departamento Judicial de La Plata, pero también tiene en cuenta resoluciones dictadas en Departamentos Judiciales de San Nicolás, Morón, Lomas, Zarate-Campana, Pergamino, Junín, Bahía Blanca.

(5) Así Juez de Garantías del Joven nº 2, Fabián H. Cacivio, del departamento Judicial de La Plata, IPP 06-00-041750-08 caratulada «R., S. A. S/ HÁBEAS CORPUS presentado por el Defensor Penal Juvenil Dr. Ricardo Berenguer, por el cual se dispone “… declarar inconstitucionales e inaplicables en la presente causa los arts. 1, tercer y cuarto párrafos de la ley nacional de facto 22.278/80 en la redacción dada por su similar 22.803/83, en cuanto permite la privación de la libertad por un hecho imputado a una persona a la que el Estado ha renunciado a ejercer el ius puniendi, y del art. 64 de la ley 13.634, por los mismos motivos…”

(6) Criterio sustentado en IPP 1705-09, 1698-09 y 1705-09 del Juzgado de Garantías nº 2 de Trenque Lauquen: “… los hechos no reúnen las características de extrema gravedad que aconsejen la restricción de la libertad ambulatoria del menor inimputable, exigencia ineludible y que surge expresamente del Art. 64 de la ley 13634 cuya aplicación invoca el Sr. Agente Fiscal… uno de los parámetros válidos para determinar cuando un hecho es de extrema gravedad podría surgir del Art. 27 de la propia ley respecto de la competencia del Tribunal Penal de Responsabilidad Penal Juvenil la cual comprende los delitos previstos en los arts. 79, 80, 119 párrafos 3º y 4º, 124, 142 bis, 165 y 170 del CP, es decir bastante más graves de los aquí involucrados. En definitiva y cualquiera sea la lectura que se utilice para valorar dicho extremo, la interpretación deberá ser restrictiva y a favor del interés superior del niño debiendo prevalecer en caso de duda la interpretación más favorable a éste…”. El criterio es conteste con el sentido de “causa grave” del Art. 64, en el comentario al artículo de marras que realizan los autores Vitale-García Méndez: “La interpretación, está ceñida o condicionada por el espíritu de la ley, entonces… En este orden de ideas, los “casos de extrema gravedad” surgen del propio análisis de la ley 13634. El artículo 28 establece como regla que el Juez de la Responsabilidad Penal Juvenil será el órgano de juzgamiento en todos los casos salvo lo dispuesto en el artículo 27, el cual dispone por excepción que serán los Tribunales Penales de la Responsabilidad Juvenil, los encargados de juzgar los delitos previstos en los artículos 79 homicidio simple, 80 homicidios calificados, 119 delitos contra la integridad sexual párrafos 3° con acceso carnal, 4° calificados y Art. 124 seguido de muerte, 142 bis secuestro coactivo, 165 homicidio en ocasión de robo y 170 secuestro extorsivo del Código Penal. El legislador ha optado por establecer claramente la competencia para los Tribunales de la Responsabilidad Penal Juvenil y que por otro lado debería ser el mismo criterio para determinar las causas de “extrema gravedad” o “causas graves”. Por lo que estaremos ante este supuesto cuando el objeto de imputación sea uno de los hechos típicos a los cuales alude el artículo 27 de la ley 13.634. Este es a nuestro criterio una interpretación correcta, pues deriva de los principios rectores de la propia ley y limita –de alguna manera- la intervención penal” (Infancia y Democracia en la Provincia de Buenos Aires, Comentario critico sobre las leyes 13298 y 13634. Emilio G. Méndez y Gabriel Vitale. Comps. Del Puerto, 2009. Págs. 294/297.

(7) Así: Juzgado de Garantías del joven de Zarate-Campana (Véase causa N° 94/09); Juzgado de Garantías del Joven de Lomas de Zamora (I.P.P. 7642/10); Juzgado de Garantías del joven N° 3 de La Plata (véase IPP 34419-09), Juzgado de Garantías n° 1 de La Plata con subrogancia de la Sra. Juez de Juzgado de garantías n° 3 (Véase causa n° 127/08); etc. En el mismo sentido la interpretación que deviene de un conocido Dictamen de la Procuración Bonaerense en P.104.550 “A.D. s/Habeas Corpus”, con motivo del Recurso extraordinario presentado por la Defensora Oficial Karina Rodríguez, contra resolución Cámara Penal de Lomas de Zamora que avala la aplicación Art. 64 por un delito insignificante y basada en la incontinencia familiar. En dicho dictamen la Procuración Bonaerense sostuvo que: “…la única medida que los jueces del fuero de responsabilidad penal juvenil pueden adoptar respecto de un menor de dieciséis años de edad a quien se le imputa la comisión de un ilícito de extrema gravedad, es una medida de coacción directa fundada en el peligro derivado del conflicto penal en el que se previne, de carácter, excepcional, transitoria y revisable, sujetas a exigencias procesales -cumplimiento de reglas del debido proceso- y materiales -necesidad, proporcionalidad y duración razonable- que no pueden ser eludidas en ningún caso (arts. 64, 65 ley 13634, Art. 1° ley 22.278) y no concurren en el presente…”

(8) Estas remisiones pueden ocurrir porque antes de dictarse una medida de seguridad o una disposición tutelar, ya hay iniciada una causa por internación ante el Fuero de Familia, o bien porque el Juez penal juvenil remite de inmediato la situación a dicho Fuero. Este es el tipo de remisiones que acostumbra el Juzgado de Garantías del joven nº 1 de La Plata en su actual conformación (en IPP 18923-10, IPP 13305/10). El problema de este tipo de posturas, es que una vez que remiten al niño al Fuero de Familia, lo hacen con éste privado de la libertad en un Instituto, por lo que se corre el riego de que el Juez de Familia (no quiere asumir el costo de liberarlo) lo mantenga en esa situación por tiempo indeterminado. En estos casos los defensores se presentan ante el Fuero de familia exigiendo la intervención del Asesor de Incapaces y la inmediata libertad haciendo saber que interpondrán habeas corpus, pues la situación punitiva se encuentra agotada desde que cambió la competencia (Así ha ocurrido en IPP 18923/10 “Juzgado Garantías del joven nº 1 y Juzgado de Familia nº 1 de La Plata s/Incidente de competencia en medida de seguridad”)

(9) Así, en. IPP nº 06-00-025459-10 Juzgado de garantías nº 3 de La Plata, a cargo de la Sra. Juez, Dra. Inés Siro, quien dicta una medida de seguridad contra un niño no punible, aún cuando venía interviniendo en el caso un Tribunal de Familia, aceptando expresamente la constitucionalidad del art. 64 de la ley 13.634. Es decir, acepta la superposición de poder penal sobre el civil. Ya veremos cómo la Cámara Penal, Sala I, avala estos argumentos.

(10) Véase “Los peligros de ser adolescente, pobre, negro y morocho”, en Diario Pag/12: http://m.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-154467-2010-10-07.html

(11) En: http://edant.clarin.com/diario/2009/11/12/um/m-02039390.htm

(12) En: http://www.larazon.com.ar/policia/Detienen-menor-crimen-Jonathan-Villalba_0_171300008.html; o bien: http://lomas.excite.es/detienen-a-un-menor-por-encubrir-el-asesinato-de-marta-del-castillo–N5347.html

(13) Me refiero a los argumentos de defensa social frente a los niños que ya fueran utilizados por el Camarista Bisordi, ex miembro de la Cámara Nacional de Casación Penal en el conocido “Maldonado” que luego revocara la CSJN. Véase: http://falloscsn.blogspot.com/2005/12/maldonado-2005.html.

(14) El “peligro hacia sí mismo” sigue siendo la invocación más común por parte de los actuales jueces, pero ahora bajo el manto pseudo-garantista: procesar para proteger. Remite directamente al Art. 14 ley 10.903 “Los jueces de la jurisdicción criminal y correccional en la Capital de la República y en las provincias o territorios nacionales, ante quienes comparezca un menor de 18 años, acusado de un delito o como víctima de un delito, deberán disponer preventivamente de ese menor si se encuentra material o moralmente abandonado o en peligro moral, entregándolo al Consejo Nacional del Menor o adoptando los otros recaudos legales en vigor. A ese efecto no regirán, en los tribunales federales, ordinarios de la Capital y de los territorios nacionales, las disposiciones legales sobre prisión preventiva, la que sólo será decretada cuando el juez lo considere necesario y se cumplirá en un establecimiento del Consejo Nacional del Menor. Podrán también dejarlos a sus padres, tutores o guardadores, bajo la vigilancia del Consejo Nacional del Menor”. En el mismo sentido el art. 2 dec- ley10.067/83: “…A los efectos del ejercicio coordinado del Patronato de Menores se entenderá que: a) El juez tiene competencia exclusiva para decidir sobre la situación del menor en estado de abandono o peligro moral o material, debiendo adoptar toda las medidas tutelares necesarias para dispensarle amparo”

(15) Esta última idea es la conceptuada como “los menores como blancos móviles de la policía” y fue introducida (sin elementos de prueba que la respalden) por miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; véase: http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-115866-2008-11-30.html. Véase asimismo: “No soy partidario de ninguna medida excepcional en estos juicios”. Entrevista dada por Zaffaroni a Irina Hauser. Página 12. 21 Dic. 2008. Disponible en http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-117123-2008-12-21.html.

(16) Ya hemos mencionado el caso del Juzgado de Garantías del joven de La Plata nº 2, en IPP 06-00-041750-08. Durante los turnos de dicho Juzgado, todos los casos de delitos que puedan cometer niños no punibles, se da intervención inmediata al Sistema de Promoción de derechos. Aspecto que le ha implicado al juez sinnúmero de críticas: http://www.26noticias.com.ar/liberan-a-4-menores-que-asaltaron-a-matrimonio-y-setirotearon-con-policias-96547.html

(17) Hemos podido advertir que los niveles de argumentación en los casos de disposición jurisdiccional de una medida de seguridad provisoria, es de baja calidad en argumentación. Solo remite a fundamentos de necesidad y urgencia con invocación a la ley 22.278 y a fragmentos del Fallo García Méndez de la CSJN-2008.

(18) Véase nuestra opinión con respecto a los pedidos de encierro a perpetuidad de niños por parte de los Fiscales del Fuero penal Juvenil en: http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/subnotas/149765-48086-2010-07-19.html

(19) El doble discurso en muy común en temas de niñez. Se ha dicho que: “… en nuestra sociedad, es fácilmente detectable un doble discurso de ternura y comprensión hacia la niñez y los jóvenes, y a la vez reacciones de «mano dura» frente a potenciales conflictos.” En http://webcache.googleusercontent.com/searchq=cache:dilNb5GDBKkJ:www.pastoralfamiliar.org.ar/ninez/prensa/notas/nota5.htm+ni%C3%B1os+y+doble+discurso+ternura&cd=1&hl=es&ct=clnk&gl=ar

(20) “La utilización del aparato de la administración de justicia en forma sistemática para este estrato poblacional ha estado desde siempre directamente vinculada a la ausencia de políticas públicas de promoción y desarrollo. La presencia activa del Estado en la promoción de derechos, podría haber contribuido a desvincular a estos sujetos de la estigmatización que conlleva su nominación como menores en situación de riesgo, en peligro moral y material” Daroqui, A. y Guemureman, S. La niñez ajusticiada, Ed. del Puerto, Bs. As. 200, Pág. 37-38.

(21) Véase denuncia por abandono de persona que la defensoría penal juvenil de La Plata ha tenido que hacer: http://23adiario.elargentino.com/Content.aspx?Id=85252. Asimismo, sobre la cantidad de caídas de menores en Comisarías y las repercusiones mediáticas, véase: http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-135115-2009-11-12.html;

(22) Las campañas de falsa estadística ocurren muy seguido, se bombardea a la población con supuestos delitos cometidos por menores cuando alguna repartición los brinda en crudo a los diarios. Así: http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1001779. La típica forma de generar temor sobre la población es la del fraccionamiento del dato dentro del mismo período: por horas y minutos: «cada 10 minutos un menor roba o mata a alguien». Véase: http://www.clarin.com/policiales/inseguridad/Menores-cometen-cien-delitosProvincia_0_335966498.html

(23) El análisis sobre el uso peyorativo de la niñez puede verse desde: http://www.diariosobrediarios.com.ar/eldsd/zonadura/2009/agosto/zd-27-agosto-2009.htm; http://lapulseada.blogspot.com/2009/11/estigmatizacion-de-los-jovenes-pobres.html

(24) Véase nuestro trabajo: http://www.defensapublica.org.ar/JURISDICCIONAL/Doctrina/La_prision_preventiva_y_el%20confinamiento_de_ninos_pobres_en_institutos_de_menores_en_crisis.pdf

(25) En un sistema de responsabilidad penal juvenil como el actual, la sospecha gestionada por el campo judicial penal pasa a estar basada, ya no en seudo filantropía y disfunciones de custodia, sino (al igual que en la responsabilidad penal de los adultos) en prejuicios de peligrosidad social, asociada a estilos de vida, lugares de proveniencia, actitudes y culturas endosados a los jóvenes infractores. Por lo que la idea de defensa social es un una moralidad que revuela a los operadores del campo judicial-penal, acosados por inescrupulosos empresarios morales (campo mediático de control social) que presionan para dar una imagen hacia afuera y hacia adentro (formando opinión), reproduciendo valores y prejuicios altamente discriminatorios y negativos que hoy se conocen respecto de los jóvenes (me refiero a la cuestión de la llamada “inseguridad”). Véase un muy buena análisis en Pitch, Tamara. Responsabilidades Limitadas, Actores, conflictos y Justicia Penal. Edit. Ad-hoc, Bs. As. 2003, Pág. 57/58. También puede verse Pavarini, M. (1983) Control y Dominación. Teorías criminológicas burguesas y proyecto hegemónico, Ed. S. XXI, México

(26) En todos los casos el Juez que avaló la imposición del Art. 64, cambió de rol de juez de garantías penal, y se transformó -repentinamente- en un «buen padre de familia» analizando la situación regular/irregular como en el esquema de la 10.067/83, tratando al niño como una cosa u objeto de piedad a disponer, y confinar en un Instituto.

(27) Véase la fundamentación sobre la inconstitucionalidad de las disposición tutelar en Habeas Corpus Colectivo Fundación Sur-CELS, en: http://www.surargentina.org.ar/index.php?secc=10&id=27 Asimismo, los fundamentos del Voto de la Juez de la casación nacional, la Dra. Ángela Ledesma:http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:nong5pumdccJ:www.defensapublica.org.ar/JURISDICCIONAL/Jurisprudencia/OtrosTribunales/Menores_Camara_casacion_penal.doc+menores+fallo+completo+voto+angela+ester+ledesma+garcia+mendez&cd=2&hl=es&ct=clnk&gl=ar

(28) El último relevamiento serio de la cantidad de niños encerrados con motivo de “disposiciones tutelares” en todo el país ha sido el elaborado por la Universidad Nacional de Tres de Febrero (UNTREF) y junto con la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia (SENNAF). Dicho informe destaca que para el 2008 al menos 298 niños y adolescentes alojados eran menores de 16 años de edad (el 17% de los alojados). En la Provincia de BA. y a la fecha, de acuerdo con información extraoficial que hemos obtenido de la Subsecretaría de Niñez y Adolescencia de la Provincia de Buenos Aires, esta población se ha ido ampliando con el tiempo, se recicla permanentemente, y oscila en una cantidad por cupo de entre 20 y 50 niños (en Institutos cerrados y semi-cerrados).

(29) La modalidad de confinamiento compartida de niños no punibles con punibles pese a estar prohibida (Resol. Administrativa N° 172/07- Anexo II- Min Desarrollo Social Pcia BA) en la practica se produce en los mismos lugares de alojamiento (la cuestión ha sido denunciada en Habeas Corpus Cámara de Apelaciones Deptal, Sala I, con voto de la Dra. Oyhamburu, en causa M-15359 “Márquez Néstor y otros s/ Habeas Corpus”)

(30) Al decir del “homos sacer” del que habla G. Agambén para referir a la biopolítica moderna que rebaja los cuerpos confinados y secuestrados institucionalmente en campos de concentración modernos o vertederos (Véase: Homo sacer. El poder soberano y la nuda vida, Ed. Pre-Textos, Valencia, 2003). El “niños sacer”, es el lugar transitorio de expulsión y secuestro institucional, donde se producen los chivos expiatorios efebológicos, sobre los cuales la sociedad victimizada representará –luego- el teatro de su redención. Sobre el “Niño sacer” véase E. Bustelo “El recreo de la infancia-argumentos para otro comienzo”, S.XXI.2009.

(31) La mayoría de los defensores con los que hemos podido tomar contacto nos refieren que los remedios impugnatorios que oponen ante el encierro tutelar tienen como objetivo hacer cumplir la manda constitucional que implica tratar al niño como sujeto de derechos en el nuevo paradigma de la CIDN (art 75 Inc. 22 CN), y que –en todo caso–, sea el Sistema de Promoción y Protección (13298) o el Fuero de Familia (art 827 ley 13634) el que resuelva la cuestión compleja del niño no punible en forma positiva, sin realizar encierros o menoscabos innecesarios de la libertad (cfr. art 36 ley 26061).

(32) Así Sala III, Cámara Penal de La Plata en causa nº 62.410 y acumuladas del ese Tribunal de Menores nº 4 Departamental, seguidas a menor (no punible J. E. M); la misma Sala III en causa n° 127/08 “T. J. Eduardo s/medida de seguridad”. En ninguno de estos casos se dijo que el Art. 64 de la ley 13634 era incompatible con el nuevo paradigma de la infancia.

(33) Así, se confirma una medida de seguridad del Art. 64 en forma provisoria: La Cámara Penal de Pergamino, en I.P.P. Nº 3091/09. En el mismo sentido Sala II de la Cámara de Apelación de La Plata en “D-15763 – habeas corpus; y D-15750- Recurso de Apelación y Habeas Corpus c/medida de seguridad Art. 64 ley 13634”.

(34) Por argumentos por la afirmación, nos referimos a Fallos que directamente avalan la constitucionalidad de la disposición tutelar de niños en un sistema de garantías. Así Fallo dictado el 19/8/2010 por la Sala I de la Cámara Penal de La Plata, en causa nº 06-00-020511-10 y acollarada por cuerda IPP Nº 25459/10, Votos Dres. Soria, Dalto, Villordo. Asimismo el fallo del 10/9/2010 de la Cámara Civil de Morón en fallo. “R., S. A. s/ Robo Calificado por uso de arma de fuego-Tenencia ilegal de arma de guerra en concurso real entre si”, Causa Nº 58.232, Votos de los Dres. Jorda-Ferrari-Quadri. Asimismo junio de 2009. En el mismo sentido Cámara Penal de Zarate-Campana medida de seguridad dispuesta en causa N° 94/09. Por omisión, es decir, revocando la inconstitucionalidad realizada por juez de primera instancia del Art. 64, pero por una cuestión de forma: Fallo IPP 06-00-041750-08 -R., S. A. S/ HÁBEAS CORPUS PREVENTIVO”- Voto Sala III- Dres. Guzmán-Silva Acevedo. Y Sala I de la misma Cámara Platense, en Fallo R-14638-Voto Dres. Soria-Oyhamburu-Dalto- IPP 41750-09.

(35) Sala IV de la Cámara Penal de La Plata, que en 2009 (Resol- L-14752 s/Habeas Corpus) avala la institucionalización de un niño colocando a la sociedad por encima de éste, como si estuvieran enfrentados: “… El interés del jóvenes no puede ser contrario al interés de la sociedad… por cuanto se trata del respeto que debe tener por los derechos y libertades de terceras personas y la función constructiva y responsable que debe asumir frente a la sociedad…” (Voto del Dr. Argüero). También la Sala III de la Cámara Penal de La Plata en Resol F-15.538/2009; en el marco de la I.P.P. N°-14100-09- Ha dicho “… por el momento, no aparece como posible aspirar a otra medida menos gravosa que la institucionalización del menor, incluso para su propia seguridad. Ello sin perjuicio de que se siga trabajando y buscando alternativas posibles para favorecer el interés superior del niño y lograr el desempeño de sus potencialidades… finalmente es oportuno recordar a los sujetos procesales intervinientes la necesidad de priorizar en el proceso penal de menores el interés superior del joven, por sobre el éxito de sus pretensiones individuales…” (Voto Dres. Guzmán y Silva Acevedo). La Cámara Penal de San Nicolás expone con total sinceridad sus convicciones: “este Tribunal considera que no debe interpretarse que el mero contacto del menor con un policía (autoridad reconocida por el Estado con funciones delegadas legalmente) significa de por sí una afectación a los derechos del niño. Por el contrario, existen supuestos de niños perdidos o desamparados, adictos, ebrios, víctimas de ilícitos, en especial los más pequeños, que quedarían desprotegidos… la demora o el traslado inmediato del menor a la dependencia policial no implica de por sí una “privación de la libertad” en los términos del art. 11 inc. b) de las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los menores privados de libertad, conforme la remisión que realizan los arts. 33 y 36 del decreto-ley 300 del año 2005 citado por la defensa, siempre que no esté seguida de aquellas comunicaciones y no sean alojados en calabozos (Art. 17 ley 13.482 y fallo “Verbitsky”), pues sólo se pretende de ese modo poner al menor a disposición de las autoridades correspondientes, máxime cuando no se ha implementado aún una dependencia adecuada para su contención fuera de la órbita policial” “Incidente nº 29.600, en autos caratulados “Recurso de Habeas Corpus en favor de niños, niñas y adolescentes de la localidad y partido de San Nicolás”. Puede verse también http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-133395-2009-10-13.html

(36) Y esto no difiere en nada a lo que ha hecho la CSJN en Fallo “García Méndez, E., Musa, L. C.” -2008. Véase: http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/subnotas/116033-36960-2008-12-03.html

(37) Las razones que dan los jueces que encierran a estos niños en lugares tan alejados, es que en sus departamentos de origen no cuentan con lugares de máxima seguridad, que les aseguren que no vayan a fugarse. De esta manera esos jueces protegen su imagen, mientras los Institutos de La Plata (en esta ciudad se encuentra la mayor parte de los Institutos de menores de la provincia) reciben a diario cantidad de niños que exceden los cupos que esas institucionales tienen asignadas.

(38) La Cámara Penal de La Plata así lo ha resuelto en dos oportunidades, “T-15.313 T.J y otros s/ habeas Corpus- interpuesto por el Dr. Berenguer” (Sala IV-Votos: Riusech, Ocampo y Argüero). En el mismo sentido se ha expedido la Sala I, con voto de la Dra. Oyhamburu-Soria- Dalto, en causa M-15359 “Márquez Néstor y otros s/ Habeas Corpus-interpuesto Dr. Axat”

(39) Fallo IPP 06-00-041750-08 -R., S. A. S/ HÁBEAS CORPUS PREVENTIVO”- Voto Sala III- Dres. Guzmán-Silva Acevedo.

(40) Fallo R-14638-Voto Dres. Soria-Oyhamburu-Dalto- IPP 41750-09.

(41) IPP nº 06-00-025459-10 Juzgado de garantías nº 3 de La Plata, a cargo de la Sra. Juez, Dra. Inés Siro, quien -en primer lugar- sostuvo que el planteo sobre la inconstitucionalidad del art. 1, tercer y cuarto párrafo de la ley 22.278 resultaba abstracto pues esa normativa no había sido citada en la resolución atacada y rechaza la inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 13.634 brindando fundamentos.

(42) Bidart Campos, Germán, Derecho constitucional, Ediar, Buenos Aires, 1993, Tomo II, págs. 118.

(43) La ley 26.579, sancionada por el Senado el 2 de diciembre de 2008, modifica el artículo 126 del CC que dice: “son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de dieciocho (18) años”.

(44) Resulta trascendental, la necesidad de mantener la vigencia del Principio de legalidad y máxima taxatividad penal frente a los menores de 18 años de edad. Ello así, pues la conducta que motiva la intervención punitiva estatal frente a los niños y jóvenes debe ser penalmente típica y seguir a rajatablas el principio de máxima taxatividad penal; pues un proceso de esta índole, absolutamente responsabilizador, debe ser claro y transparente para el niño que lo atraviesa. De este modo se asegura el imperio de la legalidad en este delicado campo de las relaciones entre este tipo de personas y el Estado, esté basado en un juego justo, anterior y limpio (ajeno a toda ambigüedad, vaguedad u otra textura abierta). Como bien menciona la Observación nº 10 del Comité de los Derechos del Niño de la ONU: “… Es indudable que la necesidad y vigencia de un juicio justo frente al niño, tal como lo reconoce en el párrafo 2 del artículo 40 de la CIDN. Si los principales agentes de la justicia de menores, a saber: los policías, los fiscales, los jueces y los funcionarios encargados de la libertad vigilada, no respetan plenamente y protegen esas garantías, ¿cómo pueden esperar que con ese mal ejemplo el niño respete los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros?” (Véase Dignidad, Obrervaciòn 40.1)

(45) En relación con la discrecionalidad del sistema tutelar, García Méndez ha considerado que»[l]a discrecionalidad omnímoda del derecho de menores legitimada en la bondad protectora de sectores débiles y sobre todo incapaces, constituyó una fuente preciosa de inspiración para el derecho penal y constitucional del autoritarismo», García Méndez, Emilio, en Infancia, ley y Democracia: Una cuestión de Justicia, en García Méndez, Emilio, Beloff, Mary (comps.), Infancia, ley y democracia…, ob. cit, ps. 20 y 28.

(46) Desde el campo tutelar, se ha considerado que la reclusión en un reformatorio juvenil era en beneficio del niño. Al respecto se dijo que “no es de ninguna manera una prisión, ya que no tiene barrotes ni cerrojos; en su lugar, los muchachos son gobernados por el amor y la amabilidad, ya que nuestro objetivo es cultivar en ellos los buenos modales, la limpieza personal, el lenguaje decente, los hábitos de laboriosidad y la apreciación de las buenas costumbres y la actividad, con el fin de capacitarlos para entrar en hogares donde puedan hacerse hombres y adquirir las cualidades del buen ciudadano”, PLATT, ANTHONY M., Los «salvadores del niño»…, ob. cit., p. 131.

(47) Véase Diego Freeman, El interés superior del niño como el «Caballo de Troya» de la Convención sobre derechos del niño. En http://www.derechoshumanos.unlp.edu.ar/ddhh/img/LOS%20RIESGOS%20DEL%20INTERES%20SUPERIOR%20DEL%20NINO.%20Diego%20Freedman.pdf

(48) Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derechos fundamentales en Fundamentos de los derechos fundamentales¸ Ed. Trotta, España, 2001, p. 45. Asimismo, se sostuvo que «es una prescripción de carácter imperativo, dirigida a las autoridades judicial y/o administrativas que trabajen con niños y adolescentes», Jiménez Eduardo, García Minella, Gabriela, Los niños y adolescentes argentinos del nuevo milenio en Bidart Campos, Germán J., Gil Domínguez, Andrés, El derecho constitucional del siglo XXI: diagnóstico y perspectiva, Ed. Ediar, Buenos Aires, p. 74.

(49) Cillero Bruñol, Miguel, El interés superior del niño… en García Méndez, Emilio, Beloff, Mary (comps.), Infancia, ley y democracia. p. 77.

(50) Véase especialmente Cfr. Cillero Bruñol, Miguel, El interés superior del niño… en García Méndez, Emilio, Beloff, Mary (comps.), Infancia, ley y democracia…, ob. cit., p. 78. En igual sentido, Eduardo Jiménez y Gabriela García Minella al sostener que «el interés superior del niño es la pura y simple satisfacción de sus derechos y garantías», Los niños y adolescentes argentinos… en Bidart Campos, Germán J., Gil Domínguez, Andrés, El derecho constitucional del siglo XXI…, ob. cit., p. 74.

(51) Como afirma Diego Freeman en la obra citada ut supra, el interés superior del niño como pauta interpretativa permitiría solucionar conflictos entre los derechos consagrados en la Convención dando privilegio a determinados derechos que la propia Convención entiende como superiores. Debe destacarse que esta propuesta permite evitar que se esgrima el interés superior del niño para limitar discrecionalmente derechos de los niños, sin proteger al mismo tiempo los derechos fundamentales consagrados en la Convención. De este modo, cualquier limitación a un derecho del niño esgrimiendo el interés superior del niño deberá fundamentar la protección efectiva de un derecho perteneciente al «núcleo duro» de la Convención.

(52) Véase Crivelli, Ezequiel, ¿Es posible desarmar el modelo tutelar? Derivaciones…” En http://www.unicef.cl/unicef/public/archivos_documento/263/Justicia_y_Derecho_10_finalweb2008_arreglado.pdf

(53) En igual sentido se ha dicho que “el imaginario que orienta a muchos operadores del derecho (…) es que el juez de la justicia de la niñez y la juventud no está dentro de la “nobleza del mundo jurídico”, pues considera que trata cuestiones no jurídicas, no científicas, en la línea de que esta jurisdicción es una jurisdicción subalterna… El desafío del nuevo paradigma d ella niñez, reside entonces, en que todos los agentes del Estado -judiciales o administrativos- y la propia sociedad comprendan que “el juez” actúa con pleno ejercicio de la jurisdicción, cumpliendo el papel de juzgador de conflictos en la órbita penal” (Costa Saraiva, Joao, Justicia y Derechos del Niño, UNICEF, Buenos Aires, año 2000, pág. 44.)

(54) Ya dijimos que existen argumentos similares, y los ha dado la Sala IV de la Cámara Platense, en caso similar: Resol- L-14752 s/Habeas Corpus-2009: “… El interés del jóvenes no puede ser contrario al interés de la sociedad… por cuanto se trata del respeto que debe tener por los derechos y libertades de terceras personas y la función constructiva y responsable que debe asumir frente a la sociedad…” (Voto del Dr. Argüero)

(55) La utilización del instituto “medida de seguridad” del Art. 64 es equívoca, en tanto su acepción remite de inmediato al Art. 34 del Código Penal, siendo que esta última se aplica a la subjetividad de la persona según su peligrosidad, e independientemente de la gravedad de los hechos. Este invento hibrido es claramente inconstitucional, pues la Provincia no tiene potestad de legislar en materia penal creando “medidas de seguridad” (véase el mismo argumento desarrollado por el juez Cacivio en “Juzgado de Garantías del Joven nº 2, Fabián H. Cacivio, del departamento Judicial de La Plata, IPP 06-00-041750-08 – «R., S. A. S/ HÁBEAS CORPUS presentado por el Defensor Penal Juvenil Dr. Ricardo Berenguer”.

(56) Véase. R.E. Zaffaroni: “El enemigo en el derecho penal”, en: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:h2v3ej93toJ:www.fucais.org/El%2520enemigo%2520en%2520el%2520derecho%2520penal.doc+el+enemigo+en+el+derecho+penal&cd=1&hl=es&ct=clnk&gl=ar

(57) Como sostiene el sociólogo Löic Wacquant: “La penalización de la pobreza es, en definitiva, un abandono es un abandono del proyecto de sociedad democrática y la pregunta que deberían hacerse los Argentinos ese es el tipo de sociedad que quieren construir. Si después de haber luchado para eliminar la dictadura militar de la sociedad, se quiere instituir una dictadura sobre los pobres para respetar otra dictadura, la del mercado…usar la prisión como mero depósito para eliminar a una pequeña fracción de pobres, que sirve como teatro moral que los políticos utilizan para ocultar que no están haciendo nada a fin de solucionar el problema de raíz” (Las dos caras de un gueto- Ensayos sobre marginalización y penalización.-S.XXI, B.A, 196/203)

(58) Me basta con remitirme los antecedentes de este Camarista para explicar los fundamentos a los que estoy haciendo referencia: http://argentina.indymedia.org/news/2010/03/726582.php o http://www.online-911.com/leer.php?s=1&id=9441&t=Un-fallo-avala-la-detenci%C3%B3n-de-los-menores-peligrosos- O bien: http://www.eldia.com.ar/edis/20100821/policiales0.htm (véase especialmente los comentarios on line)

(59) Estos son los grandes relatos que los empresarios morales construyen sobre el negocio de la inseguridad, cincelando y gestionando el miedo de todos los sectores al delito. Se pregunta Kessler: “¿Qué tienen en común la mayoría de estos relatos? En primer lugar unas asociación inmediata de la inseguridad con la situación de los jóvenes de los sectores populares… la inseguridad se ha vuelto sinónimo de problemática juvenil, lo que pone en evidencia la forma en que los medios, y en alguna medida las ciencias sociales, han contribuido a la caracterización y explicación del problema… en este sentido, el riesgo de centrar el problema en el delito juvenil es que, aunque no se enuncie una criminalización masiva, su ubicación casi sin discusión en el centro de la inseguridad deja a los jóvenes en una posición de riesgo: todo deslizamiento punitivo acrecienta la imagen de que son una amenaza que debe ser neutralizada…” (El sentimiento de inseguridad- sociología del temor al delito. S. XXI. BA. Pág. 136/137.

(60) La ausencia de una política social que robustezca y planifique la implementación en la ciudad de La Plata de la ley 13298, se ve reflejada en números estadísticos elocuentes demuestran que este tipo de ciudades registran números elevados de niños en situación de calle, insisto, consecuencia de un deficitario sistema de protección local y zonal, funcional a la judicialización penal y tutelar de esas vulnerabilidades. http://www.elargentino.com/nota-109727-medios-122-En-La-Plata-se-registran-3000-chicos-que-estan-en-situacion-de-riesgo-social.html Véase asimismo informe Comité contra la Tortura 2010: http://www.comisionporlamemoria.org/comite/informes/informe_2010.pdf (Pag. 385 y sgts).

(61) La expresión más patente y escandalosa de esta forma de gestionar la pobreza, es el proyecto Código Contravencional enviado por el ex Ministro Stornelli, y el que por estos días han consensuado en distintas comisiones del Senado de la Provincia de Buenos Aires (pendiente de discusión al día 3 de Noviembre de 2010), cuyo artículo 6 dedicado a los niños y niñas expresa: “No son punibles las personas que, al momento de cometer la falta, resulten menores de dieciocho (18) años y las comprendidas en el artículo 34 del Código Penal, excepto los que cometan faltas en estado de ebriedad o de intoxicación por alcaloides, narcóticos o estupefacientes” Es decir, la policialización de la niñez a gran escala, bajando la edad punitivo-contravencional a cero, y permitiendo que la vulneración de derechos (ebriedad-consumo estupefacientes) ya no sea tratada por ley 13298, sino por el sistema punitivo. Véase: http://consejolocal.wordpress.com/2009/11/20/scioli-stornelli-y-el-derecho-contravencional-del-enemigo/

(62) En varias oportunidades los defensores han interpuesto Recurso Extraordinario ante la Suprema Corte Provincial como forma de impugnar la convalidación de disposiciones tutelares por las Cámaras Departamentales. Los recursos no han sido tratados en tiempo, por lo que las cuestiones han devenido abstractas y por tanto inoficiosas, del mismo modo, el perjuicio concreto denunciado. Es decir, la Suprema Corte de la Pcia. de Buenos Aires es parte del problema. No solo ha limitando excesivamente la vía recursiva extraordinaria rechazando o dejando que las cuestiones se tornen abstractas; sino que además impide acceder a una vía casatoria de tutela y control inmediata (de conformidad con el art 37b CIDN). Hemos podido comprobar este accionar de parte del Supremo Órgano Provincial en de Resol- SCBA: P.110.779; Ac. 106383; P. 107752; P.107.539; etc. La consecuencia de este modelo recursivo, es que los perjuicios se producen siempre que la segunda instancia así lo quiere, agotándose todas estas cuestiones en una segunda instancia no especializada en niñez (violatoria del art 40.3 CIDN), y acostumbrada a revisar bajo los parámetros y el trato de los adultos (de la ley 11.922).

(63) Descreo que la solución a este problema venga de la mano de la –a esta altura– inconclusa y siempre postergada discusión política sobre la baja de la edad de imputabilidad. Más bien supongo que –en lo inmediato– las medidas de protección que pueden hacerse valer –sin apelar a demagogias y confinamientos– es la pautada por ley Nacional 26061 y Provincial 13298 (Servicios de Promoción y Protección de Derechos creados por los arts. 1, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 32, 34, 37 ley Pcial 13298; los arts. 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 17, 18, 19, 22, 27, 28, 32, 33, 36, 37, 42 ley Nacional 26061). Decretos Nacionales como el 1602/09 han sido una señal importantísima de que este tipo de políticas es posible.

(64) La actual conformación de la Corte hace un llamado a no judicializar la política (http://www.clarin.com/politica/Lorenzetti-judicializar-conflictos-politicos-sociales_0_328767168.html); pero por otro lado, en cuestiones que hace a la niñez, han decidido mantenerla fuertemente judicializada bajo el sistema tutelar.

(65) Véase: http://publicaronline.net/2010/07/20/actualidad/ricardo-casal-molesto-con-los-jueces-del-caso-urbani/ o bien: http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-114280-2008-10-31.html o bien: http://www.lavoz.com.ar/noticias/politica/segun-fernandez-la-justicia-le-ata-las-manos-scioli