“Los Estados partes no pueden partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones.  Al contrario, los Estados partes deben dar por supuesto que el niño tiene capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas; no corresponde al niño probar primero que tiene esa capacidad” Comité de los Derechos del Niño (2009)

 “No solo la edad viril, sino también la juventud y la infancia, tienen valor en sí, y no deben apreciarse solamente como transiciones y pasajes…” Friedrich Nietzsche, Humano demasiado humano

Desde que en 1989 la Asamblea de Naciones Unidas votara la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, ha sucedido un cambio radical en la observancia de los derechos de la niñez y la adolescencia. Un cambio de paradigma que habilitó en la agenda de los Estados y en los diferentes organismos públicos y privados, una nueva forma de interactuar con este colectivo. En este sentido, cobró relevancia el reconocimiento del derecho del niño a ser oído  y a que su opinión sea tenida en cuenta. Esto quiere decir que, a medida que el niño comprende los actos, debe primar su voluntad  por sobre la de la los adultos. Al respecto, es clara la Observación N° 12 del Comité de los Derechos del Niño cuando “hace hincapié en que el artículo 12 de la Convención no impone ningún límite de edad al derecho del niño a expresar su opinión y desaconseja a los Estados partes que introduzcan por ley o en la práctica límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan, en particular en todo procedimiento judicial o administrativo.  A ese respecto, el Comité subraya que el concepto del niño como portador de derechos está firmemente asentado en la vida diaria del niño desde las primeras etapas…”.  

El Nuevo Código Civil: la incapacidad de ejercicio en el centro de la cuestión

La Convención de los Derechos del Niño incorporada en nuestra Constitución en 1994 y la Ley Nacional N° 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes sancionada en 2005 son enérgicas al establecer que las personas menores de edad son consideradas sujetos de derechos y ya no objetos de protección o incapaces.  Así pues, es el concepto de autonomía el que debe prevalecer y no una edad cronológica que fije a priori la capacidad/incapacidad para decidir sobre los actos en los que se verá involucrado el niño. Sin embargo, a lo largo del nuevo Código se aprecia un criterio mixto entre capacidad progresiva según el discernimiento real del niño en el caso concreto y un sistema de presunciones de capacidad, dispuestas a edades prefijadas.  En esta línea, por ejemplo, el artículo 26 establece la edad de 13 años para consentir tratamientos médicos no invasivos, pero para tratamientos invasivos establece la edad de 16. Es decir que, para actos civiles trascendentes, el límite no parece  ser el de los 13 años. No obstante, en otras de sus disposiciones para actos de suma importancia, como consentir la adopción, se establece la edad de 10 años, aunque el niño es parte en el proceso solo si tiene edad o grado de madurez, abriendo en este caso la posibilidad de que la decisión sobre la capacidad o incapacidad quede a discrecionalidad del órgano judicial y privando al niño de formular sus opiniones sobre los efectos que tendrá  su adopción.

Asimismo, en cuanto a conflicto entre los padres y el niño sobre un tratamiento médico, se retoma el concepto de “interés superior del niño”, noción que ha sido particularmente funcional para la violación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes bajo el sistema de patronato. Por tal motivo, en materia de salud, el Comité de Derechos señala que es necesario que los Estados introduzcan leyes o reglamentos para garantizar el acceso de los niños al asesoramiento y consejo médico confidencial sin el consentimiento de los padres, independientemente de la edad del niño.  Es necesario que los niños tengan ese tipo de acceso, por ejemplo, en los casos en que estén experimentando violencia o maltrato en el hogar o necesiten educación o servicios de salud reproductiva, o en caso de que haya conflictos entre los padres y el niño con respecto al acceso a los servicios de salud.

La lógica esquizofrénica de excepciones a la incapacidad determinadas por el grado de desarrollo del niño o fijadas a una edad determinada es una constante en el nuevo Código, por lo que resulta necesaria una hermenéutica integral que incorpore las directrices del Comité y la ley nacional de infancia, garantizando así el estándar más alto en autonomía progresiva donde la capacidad del niño es considerada la regla, y la incapacidad la excepción que debe ser fundada y probada en cada caso particular.

El Abogado del Niño

El comité de los Derechos del Niño señala que, para que el derecho del niño a ser escuchado y a participar sea efectivo y genuino, es necesario que este se entienda como un proceso, y no como un acontecimiento singular y aislado, evitando los enfoques meramente simbólicos que limiten la expresión de las opiniones de los niños o que permitan que se escuche a los niños pero no que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones. En esa dirección, resulta fundamental regresar al artículo 27 de la Ley 26.061 que establece la garantía del niño, sin fijar edad, de contar con un abogado con extensión a todos los supuestos en que se encuentren en juego sus derechos. Sin embargo, el artículo 26 del nuevo Código Civil, contradiciendo la normativa nacional e internacional y en una redacción confusa, parece condicionar el derecho de defensa técnica a la edad y grado de madurez suficiente del niño. De esta manera, se establece que en caso de conflicto de intereses con los representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. Asimismo, cuando se trata de un proceso de adopción, se limita a reconocer el patrocinio jurídico bajo la condicionalidad de edad y grado de madurez (un absurdo cuando según el mismo Código señala que a partir de los 10 años el niño debe brindar su consentimiento y a partir de los 13 iniciar una acción para conocer los orígenes).

Cómo interpretar el Nuevo Código para evitar el fraude de etiquetas o declamaciones banales

Ningún adulto se animaría a reconocer que un niño es incapaz, por ejemplo, para la utilización de las nuevas tecnologías, aunque ese reconocimiento tampoco abogue defender una relación de autonomía absoluta o indiferencia hacia ese niño, antinomia falsa con la que podemos estar contaminando un debate en el que lamentablemente, a diferencia de otros, sus protagonistas  en pocas oportunidades son llamados a participar.

Es evidente que para lograr aplicar verdaderamente los derechos del niño se vuelve necesario desmantelar las barreras jurídicas, políticas, económicas, sociales y culturales y muchas prácticas y actitudes inveteradas que actualmente inhiben la oportunidad de que los niños sean escuchados y accedan a la participación en todos los asuntos que los afecten.  Por lo tanto, siguiendo nuevamente al Comité de Derechos, ese objetivo exige preparación para hacer frente a los prejuicios acerca de la capacidad de los niños y estimular la creación de entornos en que los niños puedan potenciar y demostrar su capacidad.  Exige además un compromiso para destinar recursos e impartir capacitación. En consecuencia, resultará exigible leer el Nuevo Código Civil a la luz de la ley 26.061 y los principios constitucionales, obligaciones que supondrán además un desafío para los organismos del Estado, para la comunidad y para las familias.

Articulo elaborado por Nicolás Tabak