Fundación Sur Argentina Promoción y defensa de los derechos humanos de la infancia y la juventud

Análisis del proyecto penal juvenil del PEN: Un proyecto que nada tiene que ver con una Ley democrática de Responsabilidad Penal Juvenil

Los recientes dichos de la Ministra de Seguridad, Patricia Bullrich, pusieron nuevamente sobre la mesa la discusión acerca de la necesidad de sancionar un Régimen Penal Juvenil. El discurso, que por demás muestra la falta absoluta de conocimiento –o al menos aparenta- en lo que refiere a niños, niñas y adolescentes (en adelante NNyA) en conflicto con la ley penal, responde a la lógica represiva y de “mano dura”.

En el marco de la “transparencia” y “la participación” de la sociedad en la formulación de normas a través del programa “Justicia 2020”, el Ministerio de Justicia redactó un anteproyecto de ley de Sistema Penal Juvenil. El anteproyecto, de público conocimiento y que pretender ser tratado en sesiones extraordinarias, se establece como una estrategia política meramente electoral y sobre todo representa un desconocimiento amplio de la normativa vigente en materia juvenil.

El Estado Argentino DEBE sancionar un Régimen de Responsabilidad Penal Juvenil. Dicha obligación no sólo se vincula al aspecto meramente formal  sino que exige una adecuación de fondo a los estándares en materia de infancia y derecho penal.  Ello implica la redacción y posterior sanción de una ley que, además de cuestiones de fondo, debe ser clara en su forma, cuestión que únicamente se logra con conocimiento, expertiz en la materia y teniendo como antecedente la normativa comparada a fin de aprovechar el bagaje y camino recorrido por otros países  en la temática.

Por ello, la discusión de este tipo de proyectos, debe ser consecuente en los estándares que pretenda fijar y establecer. De esta manera, el anteproyecto que pretende presentar el ejecutivo de manos del Ministerio de Justicia, requiere de un análisis en su conjunto. Así se advierte en líneas generales graves falencias y errores en cuanto a lo que un régimen de esta índole requiere.

A modo de ejemplo, se marcarán las principales dificultades e ilegalidades que tiene el anteproyecto de ley de Sistema Penal Juvenil.

  • LA EDAD MÍNIMA: LA GRAN AUSENTE

Como primer punto, se mantiene la lógica tutelar imperante en el Decreto-ley 22.278 que pretende derogar. En este sentido, basta resaltar que si bien “fija una edad mínima” la misma resulta ficticia y letra muerta pues mantiene la falta de un proceso para las personas menores  de 15 años (conforme el art. 1 del proyecto) quienes pese a ser declarados inimputables, y como tal no pasible de persecución penal, lo cierto es que se habilita la intervención del juez penal al dedicar un capítulo a aquellos NNyA que no alcanzan la edad mínima (art. 85 a 89).

Específicamente, el art. 85 establece que aun siendo inimputables por la edad,  “(…) el fiscal deberá realizar una investigación preliminar a los efectos de determinar la existencia y circunstancias de un hecho ilícito, y la presunta intervención en el mismo de la niña, niño o adolescentes”. Declarada la inimputabilidad, carece de fundamento jurídico el motivo por el cual se debe determinar si existió el hecho y la participación del joven.

Ahora bien, al continuar leyendo y advertir en el artículo siguiente que el juez o el fiscal podrá “dar intervención en forma conjunta o alternativa, según resulte necesario, a : a) los organismos de derechos de la niña, niño o adolescente u otros organismos públicos, para que implementen instancias de mediación y/o acuerdos restaurativos  cuando se hubiera determinado la presunta intervención de la niña, niño y adolescente en un hecho ilícito”. Es claro, que esta “presunta intervención” se determina en función de una investigación preliminar en la cual el NNyA no tiene participación como parte procesal, ya que no se le imputa el delito, y por lo tanto no se realiza en el marco de un debido proceso en el cual pueda producir prueba y ejercer el derecho de defensa.

No sólo eso, sino que la intervención de NNyA menores de 15 años (que conforme el anteproyecto son inimputables) debe ser inexistente desde la órbita del derecho penal y queda por fuera de la competencia del juez penal. De esta manera, ante la inimputabilidad el único camino es el cierre inmediato del expediente sin dilación alguna.

La fijación de cuál es la edad mínima, es una definición arbitraria y de política criminal dispuesta por los legisladores. Se podrá discutir a que edad el Estado considera “necesario” incorporar y someter al NNyA a un proceso penal y perseguirlo penalmente y este es el costo que deben correr quienes sancionan leyes. Lo que no puede estar en discusión ni sometido a ningún tipo de excepción es la intervención del derecho penal sobre quienes no alcancen la edad mínima de responsabilidad.

  •  LAS SANCIONES: ¿ACCESO A DERECHOS?

Es moneda corriente la utilización de eufemismos a la hora de hablar de NNyA, y estos se afianzan aún más cuando se trata de NNyA en conflicto con la ley penal. En muchos casos estos eufemismos son para encubrir vulneraciones de derechos.

El anteproyecto del ejecutivo, también adolece de estos problemas. Al momento de hablar de sanciones las divide en tres tipos: sanciones socioeducativa (arts 29 a 35), sanciones disciplinarias (arts. 36 a 43) y sanciones privativas de libertad (arts. 44 a 49). Lo cierto es que todas son sanciones y como tal son restrictivas de derechos.

Lo grave del anteproyecto es la utilización de derechos universales que tienen todxs los niñxs, como sanción –denominadas sanciones socioeducativas, art 29-; derechos que el Estado está obligado a garantizar en todo momento y no únicamente cuando el NNyA cometa presuntamente un delito (Asistencia a programas educativos, participación en programas deportivos, concurrencia al servicio de salud, entre otros). El estado social tiene la obligación de actuar antes durante y después de cualquier reproche penal, y por fuera del  proceso penal. Mezclar la asistencia con el ámbito penal, representa la vuelta al sistema tutelar vigente, que en nombre de la protección penaliza sin debido proceso a los adolescentes no punibles. Entre  estas medidas se encuentra “participar en tratamiento médico o psicológico” (inc. g) el cual debe ser compulsivo, dado que es una sanción. Ello contraviene la ley de salud mental 26.657 y las disposiciones del Código Civil respecto de la autonomía y decisión que tienen los adolescentes sobre su cuerpo (art. 26 del Código civil).

  • LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD.

La privación de la libertad es la pena más grave que todo individuo debe soportar por lo cual en el caso de NNyA esta injerencia punitiva del Estado, debe ser excepcional  únicamente para la protección de los bienes jurídicos más importantes frente a los ataques más graves (principio de lesividad) y siempre que hayan fracasado otros medios de protección menos gravosos para la persona (ultima ratio). Dicha pena, al implicar la restricción de uno de los derechos fundamentales -siendo justamente por este motivo que debe estar ampliamente justificado-, no puede imponerse en forma indefinida y sin la correspondiente sentencia de culpabilidad, sentencia que debe haber sido precedida por un debido proceso.

El anteproyecto se aleja de estos principios y únicamente impone un límite máximo de privación de libertad para los adolescentes de 15 años. En este sentido, establece en el art. 50 que la misma no puede superar los 15 años, indicando en su art. 52 que procederá en los casos de delitos que tengan una pena máxima de 15 años o más.  Por otro lado, no establece máximos para el caso de los adolescentes entre 16 y 18 años incumplidos, por lo que se aplican las penas previstas para los adultos en el Código Penal. La única diferenciación es que esta pena procederá para los delitos que tengan una pena máxima de 10 años o más.

La Privación de libertad debe ser una medida de último recurso y exclusivamente para delitos graves y taxativamente enumerados (cuestión que no se advierte en el documento del Ministerio de Justicia), al tiempo que se debe establecer plazos máximos acordes al principio de proporcionalidad. Su aplicación sólo debe fundarse de culpabilidad disminuida, proporcionalidad y trato diferenciado. En ningún caso puede asimilarse a las escalas penales previstas para los adultos, como ocurre en el caso de lxs adolescentes de entre 16 y 18 años incumplidos.

 La ausencia de plazos máximos para la privación de libertad o penas muy elevadas, implica la vulneración de los principios de proporcionalidad, razonabilidad excepcionalidad y brevedad que caracteriza y exige la Convención sobre los Derechos del Niño respecto de este tipo de penas.

Basar la determinación de la sanción en cualquier criterio diverso al de la proporcionalidad acarrea una discrecionalidad con la cual invariablemente se penaliza a los sectores más vulnerables de la sociedad y vulnera el principio de especialidad.

  •  LAS MEDIDAS DE CORECION PROCESAL

Las medidas de coerción procesal, implican una injerencia en la vida del NNyA que no se condice con el principio de inocencia, por lo cual a fin de evitar el uso abusivo, se deben definir requisitos objetivos que habiliten su utilización y un catálogo de medidas a adoptar. Esto no se advierte en el anteproyecto que al tratar la procedencia de estas medidas –art 58- establece que la selección sobre qué medida adoptar estará sujeta a “la sanción que pudiera corresponder”, es decir, la pena en expectativa.

 Lejos de regular objetivamente este instituto, el anteproyecto deja al arbitrio del juez que medida imponer en función de la pena que pudiera recibir el NNyA, quien es inocente, hasta que no sea condenado.

Asimismo, se regula la prisión preventiva y se dispone un plazo que no podrá exceder de un año prorrogable por un año más. De esta manera un NNyA podría ser privado de libertad sin una condena por un plazo de 2 años. Este plazo resulta excesivo e irrazonable, no sólo por las disposiciones en materia internacional sobre la temática, sino por las propias disposiciones del anteproyecto que en su art. 11 establece un plazo máximo de duración del proceso de 3 años. De esta manera, si u NNyA se encuentra con prisión preventiva, pasaría las tres cuartas partes de su proceso privado de libertad.

  •  MAS ACTORES, MENOS GARANTÍAS

En el marco de la misma estrategia demagógica de política electoral, el Ejecutivo se jacta de escuchar a las víctimas y de hacerlas participes. Las disposiciones del anteproyecto no son la excepción. Así, se sobrevalora a la “víctima” al  posibilitar su intervención en varios actos procesales supeditando una resolución a la voluntad de lo que ella requiera. A modo de ejemplo se puede citar el art. 15, donde se regula el principio de oportunidad, que es facultad exclusiva del fiscal como representante de los intereses de la sociedad y el Estado. La decisión de su aplicación debe ser informada a la víctima para que intervenga si lo considera necesario.

Lo mismo ocurre cuando se refiere a la remisión –art.20- y la suspensión de juicio a prueba –art. 24-, se indica que para la resolución de su aplicación se debe convocar a una audiencia en la cual la víctima debe participar y dar su opinión. No obstante, en ninguno de los casos se refiere a la obligación de que exista consentimiento del NNyA para que los mismos procedan. De esta manera relega la voluntad del joven que es quien en definitiva debe realizar lo que el juez disponga al respecto.

El proceso penal tiene actores definidos que son el juez, el fiscal y la defensa. Son ellos quienes deben estar presentes bajo pena de nulidad y cumplir las funciones que por ley se les otorga. La víctima puede ser oída, pero no debería ser parte del proceso, ni mucho menos tener facultades de decisión sobre cuestiones que son competencia de los operadores judiciales. Se parte de la base de que el imputado siempre está en inferioridad de condiciones y desventaja, situación que se vería agravada si se habilita que la víctima sea parte, debido a que el NNyA debería soportar la “doble imputación y persecución” que supone la intervención del fiscal y la víctima.

Por último, con la idea de que establece el anteproyecto del Ejecutivo, en donde  “el sistema penal es parte del sistema de protección”, se confunde orbitas de intervención que si bien se vinculan, tienen ámbitos de injerencia diferentes. El derecho penal no puede ni debe ser garante de acceso a los derechos universales que tienen los NNyA. El anteproyecto no solo menciona en diferentes artículos la ley 26.061, sino que dedica un capítulo que modifica dicha ley (art. 90 a 93 que crea el “Comité de Seguimiento”). Estas injerencias del sistema de protección, que son fundadas en “pos del interés superior del niño” y su situación de vulnerabilidad, corren un alto riesgo de mantener el status quo de corte tutelar imperante y justificar prácticas de “protección” selectivas de NNyA de sectores vulnerables que sólo son advertidos por el Estado una vez que cometen una presunta infracción a la norma penal.

  • A MODO DE CONCLUSIÓN

Podemos observar que hay una esperanza exacerbada en que las transformaciones legales de tipo penal, con aumento de penas y mayor discrecionalidad judicial, podrán impactar en la realidad, modificarla  y reducir tanto la violencia como la delincuencia juvenil. Las reformas penales no resuelven (porque es no es su objetivo) los problemas de inseguridad ciudadana, su función es procesar democráticamente la relación entre el Estado y las personas menores de 18 años en conflicto con la ley penal.

No existe un sistema de responsabilidad penal juvenil en Argentina y con el vigente decreto-ley 22.278 tampoco existe una edad de mínima de imputabilidad. Argentina no tiene sistema de responsabilidad y se constituye en el único país de América Latina en no tenerlo. Cómo se entiende que la progresía sostenga el ‘no a la baja’, defendiendo el mítico número de 16 años de la Dictadura, cuando ese número fue puesto solo para evitar que los adolescentes sean sujetos de derechos con todas las garantías.

En el contexto actual, hablar de la baja de la edad de imputabilidad es una mera consigna, puesto que el decreto vigente habilita la disposición plena y sin límite de edad respecto del niño, pues el juez penal de menores puede internar discrecionalmente al adolescente, esto es privarlo ilegítimamente de la libertad. Es ilegítima e inconstitucional, ya que nunca se lo sometió a un proceso penal en el cual se demostrara su culpabilidad y se determinara una condena aplicable.

Su estructura resulta tan simple cuanto eficaz desde un punto de visto que podría denominarse de discrecionalidad represiva irresponsable. Esto significa, imputabilidad penal plena a partir de los 16 años y  tratamiento “tutelar” con privación de libertad para los menores de esa edad, cínicamente denominados inimputables.

Así, se crean dos ‘categorías de menor: los mayores de 16 años, sometidos a una situación irregular, ya que pueden ser perseguidos penalmente, pero no se les aplica sanción sino hasta después de alcanzada la mayoría de edad, siempre que a impresión del juez la pena sea necesaria y luego de haberlo sometido a un ‘tratamiento tutelar’. Se observa como la imposición de la condena queda a discrecionalidad del juez. Si éste considera necesaria su aplicación, alcanzada la mayoría de edad, se lo condenará como adulto por un hecho que cometió siendo menor de edad, vulnerando todos los principios y estándares en la materia.

Por otro lado, están los menores de 16 años que no son punibles, es decir, que no pueden ser perseguidos penalmente, pues así lo decidió la Dictadura. No obstante, si el juez considera que se encuentra en peligro material o moral, puede ‘disponer’ de él/ella y, en ese contexto, por protección, privarlo de libertad a pesar de que la Ley de Protección Integral de la Infancia 26.061 prohíbe el uso de la privación de libertad como forma de protección. Al fin de cuentas, las personas menores de 16 años resultan hoy el único colectivo de seres humanos privados de libertad sin imputación y sin debido proceso en la República Argentina.

En el resto de los países de América Latina la adecuación sustancial de la legislación nacional a los dictados de la Convención Internacional de los Derechos del Niño ha generado, desde 1990, sistemas penales juveniles que han establecido la responsabilidad penal juvenil altamente atenuada y diferenciada respecto de los adultos a partir de los 12 años en el Brasil, 13 en el Uruguay y 14 en la mayoría de los países de la región.

En la Argentina, sin embargo, con base en este decreto, todavía hoy más vigente que nunca, entre 1997 y el 2001 se han impuesto 12 sentencias de reclusión perpetua a menores de edad.

Más aun, hace pocos meses e incluso luego de la condena (caso Mendoza 2013) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado argentino, la Pvcia. de Corrientes profirió, en diciembre de 2017, una nueva sentencia de reclusión perpetua a un menor de edad.

Medida en términos de derechos humanos, en Argentina la cuestión penal juvenil resulta más que vergonzosa. Somos el país más atrasado y brutal en la materia. Tenemos el récord absoluto de condenas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuestiones de infancia. Tenemos vigente un régimen penal de la minoridad que lleva la firma del mayor genocida del continente, Jorge Rafael Videla. Somos el único país en la historia de América Latina que ha dictado sentencias de reclusión perpetua (doce para ser exactos) por delitos cometidos por menores de edad. Desde hace muchos años, las cárceles de menores resultan verdaderas cajas negras mantenidas bajo llave con la complicidad de varios poderes del Estado y también por aquellos organismos que específicamente deberían velar por su protección

Exigimos la derogación del decreto 22.278 y la sanción de un régimen penal juvenil democrático.