I. La situación fáctica:

La niña MF es entregada, con fecha 29 de junio de  2000, en guarda preadoptiva por su madre biológica, a través de una entrega directa. Cabe agregar que la entrega de la niña fue a cambio de dinero, según serios indicios  documentados en el proceso. Esto motiva una denuncia penal que se archiva,    no porque no hubiese existido el hecho,  sino porque no esta  tipificado en Argentina  el delito de compraventa de niños. Por su parte, en la provincia de Entre Ríos, al momento que sucedieron los hechos, no existía Registro de Aspirantes a Guarda Preadoptiva, y por ende, las entregas de niños –muchas veces a cambio de dinero- eran práctica habitual y corriente.

En este escenario, el padre de la niña apenas toma conocimiento del nacimiento de M, la reconoce y se opone a la guarda preadoptiva.

Sin embargo, el juzgado de primera instancia decide otorgar la guarda judicial de la niña al matrimonio que aspira a su adopción. Entre sus argumentos hace mención a que la niña tiene derecho a una familia constituida por una madre y un padre y que no es conveniente para la niña ser restituida a su padre por su condición de soltero.

La Cámararevoca la decisión,  pues la guarda no cumplió con los requisitos legales, entre ellos,  se trato de una entrega directa y ,además, no se tuvo en cuenta la oposición paterna a la guarda.

Llegados a este punto cabe agregar que  el artículo  318 del Código Civil en la versión que le dio la ley 24.479  dispone: «Se prohíbe expresamente la entrega en guarda de menores mediante escritura pública o acto administrativo».

Desde esta perspectiva se ha dicho que los reparos efectuados a la posibilidad de formalizar guardas por escrituras publicas encuentran fundamento en la reducción del niño a la condición de objeto y en la falta de resguardo suficiente a los derechos delos padres biológicos, conculcados a través de un tramite sin intervención ni controlar alguno por parte de los organismos proteccionales[1]. Por tales razones, si bien es cierto que  el artículo 318 no prohíbe expresamente  las guardas de hecho, las mismas deben ser incluidas en la prohibición legal,  teniendo en cuenta la evidente   finalidad de la norma.

No se puede desconocer que  la falta de claridad de la norma deja un marco abierto para el  histórico y usual sistema de entrega directa bajo el argumento que lo que no esta prohibido expresamente esta permitido. Al respecto  ha manifestado cierto sector de  la jurisprudencia  que   «si bien el art. 318 del Código Civil prohíbe el otorgamiento de la guarda con fines de adopción por intermedio de escribanos, ello no constituye una prohibición para el otorgamiento de la guarda de hecho ni tampoco una imposibilidad para que los progenitores elijan quiénes van a ser los guardadores de sus hijos por aplicación del principio de que todo lo que no está prohibido está permitido»[2]

No obstante estas interpretaciones  regresivas de la norma vigentes en la jurisprudencia Argentina,  la Cámarade Entre Ríos decide interpretar la norma según su finalidad y teniendo el cuenta el respeto del debido proceso legal y , por tal razón, concluye en la prohibición de la guardas de hecho y la necesidad de consentimiento paterno para la adopción, mas aun cuando no estaban configurados los supuestos que según el sistema vigente autorizan prescindir del consentimiento.[3]

Finalmente, el  Tribunal Superior de Entre Ríos  revoca la decisión de Cámara con sustento en que el paso del tiempo hace contrario al interés superior de la niña la restitución a su padre biológico. El damnificado interpone recurso extraordinario que es rechazado por cuestiones formales. Con posterioridad realiza la denuncia antela ComisiónInteramericanade Derechos Humanos.

Cabe aclarar que esta es también la postura de la CorteSupremade Justicia de la Naciónque ha avalado guardas de hecho, en función del paso del tiempo e independientemente del modo en que se ha accedido a la guarda. De modo textual ha dicho la CorteSupremade Justicia de la Naciónque: “Cierto es que no se encuentran íntegramente esclarecidas las circunstancias y las vías por las que accedieron a la niña. Tampoco estaba concluido el trámite de inscripción en el Registro local en ese momento, el que finalmente les fue concedido. Si bien -como se ha visto-luego se denegó su reinscripción sobre la base de un informe psicológico (v. fs.82 vta. del agregado 99/2003), las conclusiones del mismo, finalmente, perdieron validez y certeza a partir del resultado de las diligencias ordenadas por V.E. a solicitud del señor Defensor Oficial, como se ampliará más adelante (v. fs. 36/39del expte. Ofi -2572/2007).[4] Agrega la Corte que: “ el concepto de identidad filiatoria no es necesariamente correlato del elemento puramente biológico determinado por aquélla. De acuerdo con ello, la «verdad biológica» no es un valor absoluto cuando se la relaciona con el interés superior del niño, pues la identidad filiatoria que se gesta a través de los vínculos creados por la adopción es también un dato con contenido axiológico que debe ser alentado por el derecho como tutela del interés superior del niño. ”.[5]

II. La actitud adoptada por el Estado Argentino implico perder la posibilidad de una salida digna para Argentina.

A modo preliminar cabe resaltar como se dijo en el apartado anterior que las guardas de hecho son una realidad en distintas provincias de nuestro país que no han adherido al Registro. Esta situación irregular se completa con las posturas  de diversos tribunales y , en especial, dela Corte Suprema de Justicia dela Nación que ha legitimado las guardas de hecho, incluso cuando se sospechaba que detrás de ella se escondía la entrega de dinero.

En este escenario, el Estado Argentino, a través del Estado Nacional,  mas aun teniendo en cuenta su compromiso declarado con los derechos humanos en general y con el derecho a la identidad en especial, podría haber tomado distancia de las posturas de distintas provincias de nuestro país, que a través de sus congresos, no han adherido a la ley 25.854 de Registro de Aspirantes a Guarda con Fines de Adopción y de este modo posibilitan las entregas directas y de las posturas de tribunales provinciales y dela CorteSupremade Justicia dela Naciónque permiten las guardas de hecho, incluso siendo notorio que las mayorías de estas guardas ocultan la compraventa de niños.

Pero esto no ha sucedido. Así, el Estado perdió su primera oportunidad antela ComisiónInteramericana, pues no ofreció ninguna salida amistosa. Solución amistosa que no hubiese sido difícil imaginar, teniendo en cuenta tanto los derechos de las victimas y  también la  imperiosa necesidad  de arbitrar acciones tendientes a evitar  la repetición de estas serias vulneraciones de derechos humanos. En concreto,  el Estado Argentino podría haber ofrecido poner a disposición del padre y su hija todos sus recursos para lograr la inmediata y progresiva restitución del vínculo, incluso con miras a una restitución, así como la reparación de todos los daños ocasionados. También podría haber ofrecido realizar acciones positivas a fin que las provincias que restan adherir al Registro de Aspirantes a Adopción lo hagan. En el mismo sentido podría haber ofrecido elevar al Congreso Nacional un proyecto de ley de reforma de la actual ley de adopción que prohíba de modo tajante y bajo pena de nulidad las entregas directas y contemple en todos los supuestos de entregas judiciales de niños en guarda preadoptiva el consentimiento de ambos progenitores. Otra propuesta podría haber sido la elevación al Congreso de un proyecto de ley que tipifique como delito la compraventa de niños. Por ultimo era forzado concluir que el Estado Argentino se tenía que obligar a averiguar y sancionar  las responsabilidades judiciales y capacitar a todos los miembros del Poder Judicial Nacional y Provincial sobre el fundamental derecho a la identidad de todas las personas.

Para agravar aun mas la situación de la falta de respuesta amistosa,  el Estado Argentino  al contestar demanda negó los hechos y la vulneración del derecho y como consecuencia de la alegada falta de responsabilidad  se ha opuesto a las reparaciones solicitadas por las victima.

A esta altura es preciso manifestar que con su accionar el Estado Argentino ha prolongado en forma innecesaria la debida restitución de los derechos y reparaciones de los daños. Restitución y reparación que de modo inevitable iba a acontecer dada la veracidad evidente de los hechos denunciados y la grosera vulneración de derechos fundamentales que surge indubitable de la sola lectura de las sentencias judiciales tanto en sede civil como penal.

Cabe agregar que esta demora en la resolución cobra trascendencia pues  en estos casos  el paso del tiempo es un factor determinante, pues a medida que el tiempo transcurre se generan vínculos con los expropiadores y se hace más difícil –pero no imposible-   generar vínculo con la familia de origen.

En este sentido, el Estado Argentino no solo  perdió la segunda oportunidad de una salida digna a esta situación, sino que prolongo innecesariamente la grosera vulneración de derechos de las victimas.

A esta altura es preciso afirmar que la salida digna  hubiese sido  el allanamiento total a la demanda, en los términos del artículo 62 del Reglamento dela CorteInteramericanade Derechos Humanos. Por su parte, en  caso de estar de acuerdo con los hechos y con el derecho, pero no estar en condiciones de cumplir con todas las reparaciones solicitadas podría haber ofrecido un allanamiento parcial a los hechos y el derecho, en términos expresos del citado artículo.

 III. La solución justa llego recién con la  sentencia  de la Corte Interamericana diez años después

Ante la inacción del Estado Argentino antela Comisióny las maniobras dilatorias antela Corte, la solución justa del caso llego con la sentencia dela CorteInteramericanade Derechos Humanos.

Al respecto, con fecha 1 de junio de 2012,la Corte Interamericanaresuelve que se vulnero el debido proceso legal pues el trámite judicial no se ha cumplido en un plazo razonable. Asimismo afirma que se ha vulnerado el derecho a la protección de la familia y el derecho a la identidad, pues  la oposición paterna era suficiente para dejar sin efecto la guarda.

Probada la responsabilidad del Estado Argentinola CorteInteramericanaha impuesto las correspondientes sanciones.

En este sentido,la Corteordena al Estado Argentino arbitrar las medidas necesarias para la restitución inmediata del vínculo paterno filial, obligando al Estado Argentino a que desarrolle las acciones positivas tendientes a tal fin, a través de un grupo de expertos, e imponiendo  la obligación de informar periódicamente ala Corteel resultado de la revinculación.

A su vez, impuso la obligación de  investigar  las  responsabilidades de los funcionarios judiciales y, en su caso, establecer sanciones.

Asimismo, la obligación para el Estado Argentino de desarrollar una capacitación sobre derechos del niño para funcionarios judiciales.

Por otra parte, la ineludible obligación de  tipificar como delito la compraventa de niños.

Además la justa indemnización del daño material e inmaterial causado al señor Forneron y su hija.

Por ultimo,  la obligación de publicar la sentencia en el Boletín Oficial.

A modo de cierre se puede afirmar que la solución dela Cortes es muy trascendente pero no novedosa, pues cualquier observador imparcial  de los hechos hubiese llegado a tal solución y el Estado Argentino -como parte denunciada y  para ser conteste con su política de derechos humanos- estaba obligado a propone las medidas que se le ordenan con la sentencia  en la instancia dela Comisión, como solución amistosa.