1. La situación fáctica. Las entregas directas y la vulneración del derecho a la identidad y al debido proceso legal.2. La actitud adoptada por el Estado Argentino implicó perder la posibilidad de una salida digna para Argentina.3 La solución justa llego recién con la  sentencia  de la Corte Interamericana diez años después .4 . Algunas conclusiones preliminares y antecedentes jurisprudenciales de tribunales inferiores y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a modo de cierre.

 1. La situación fáctica. Las entregas directas y la vulneración del derecho a la identidad y al debido proceso legal

            La niña MF es entregada, con fecha 29 de junio de  2000, en guarda preadoptiva por su madre biológica, a través de una entrega directa. Cabe agregar que la entrega de la niña fue a cambio de dinero, según serios indicios  documentados en el proceso. Esto motiva una denuncia penal que se archiva,   pero no porque no hubiese existido el hecho,  sino porque no esta  tipificado en Argentina  el delito de compraventa de niños. Por su parte, en la provincia de Entre Ríos, al momento que sucedieron los hechos, no existía Registro de Aspirantes a Guarda Preadoptiva, y por ende, las entregas de niños –muchas veces a cambio de dinero- eran práctica habitual y corriente.

Sin embargo, es preciso destacar que para para evitar “acuerdos” en disparidad de condiciones entre quienes desean un hijo y quienes tienen dificultades para criarlos,  el artículo  318 del Código Civil en la versión que le dio la ley 24.479  dispone: «Se prohíbe expresamente la entrega en guarda de menores mediante escritura pública o acto administrativo».

Desde esta perspectiva se ha dicho que los reparos efectuados a la posibilidad de formalizar guardas por escrituras públicas encuentran fundamento en la reducción del niño a la condición de objeto y en la falta de resguardo suficiente a los derechos delos padres biológicos, conculcados a través de un trámite,  sin intervención ni controlar alguno, por parte de los organismos proteccionales[1].

Al respecto, es el momento previo a la entrega en guarda con fines de adopción el tiempo oportuno para  profundizar en la situación del niño en su familia de origen y los recursos existentes para fortalecer el vínculo, evitando -de este modo-  arrepentimientos que afectan al niño, su familia de origen y sus adoptantes.[2]

En este sentido  resulta evidente  que las guardas de hecho  tropiezan con un obstáculo serio y prácticamente insalvable. Nada más ni nada menos que el riesgo cierto, concreto e inminente de vulnerar  con tal decisión el derecho constitucional de los niños de ser criados por los integrantes de la familia nuclear o extensa, a quienes están unidos por lazos biológicos.[3]

Por el contrario, la  prohibición de las guardas de hecho – y ,por ende, la inevitable intervención estatal cuando una familia decide desprenderse de su hijo-  facilitaría en los hechos que las autoridades judiciales y administrativas competentes por distintas vías tomen conocimiento ,oportunamente, de las dificultades, avatares o vicisitudes que se les presenten a los padres para criar a los niños y consecuentemente podrán poner en marcha efectivamente los distintos mecanismos legales, ya sea para asistirlos materialmente o sanitariamente (programas sociales) o para anoticiar dichas imposibilidades a los integrantes de la familia ampliada, con la finalidad de proteger adecuadamente al niño. En última instancia -fracasados todos los intentos-, subsidiariamente, abrir finalmente camino a una adopción segura y transparente, de marcado carácter excepcional.

Esto no ha podido suceder en el caso en análisis, en el cual,  se convalidó una entrega directa que – lejos de ser transparente-  vulneró -de modo evidente-  los derechos de la niña y su padre a la convivencia familiar. Sin embargo, el padre de la niña, apenas toma conocimiento del nacimiento de M la reconoce y se opone a la guarda preadoptiva.

No obstante,  el juzgado de primera instancia decide otorgar la guarda judicial de la niña al matrimonio que aspira a su adopción. Entre sus argumentos hace mención a que la niña tiene derecho a una familia constituida por una madre y un padre y que no es conveniente para la niña ser restituida a su padre, por su condición de soltero.

 

De este modo,  se da el primer paso en la conculcación del derecho a la identidad de la niña y de su padre, sobre la base del prejuicio de la soltería del padre y que la niña no fue producto del amor de sus padres, pues estos nunca fueron novios,  olvidando que la normativa constitucional e infraconstitucional establece la primacía de la familia de origen en la crianza de los niños, niñas y adolescentes.[4] Cabe destacar que M no solo tiene un padre biológico que reclamaba asumir su crianza, sino también toda una familia extensa dispuesta a colaborar en su crianza, en los términos del artículo 5 dela Convención de los Derechos del Niño.

 

En este sentido, la importancia y la preferencia de la familia en la vida del niño ha sido reconocida, a través del sistema de protección del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Así, el plexo normativo internacional por excelencia de protección en la materia, es decir  la Convención Internacionalsobre los Derechos del Niño,  enfatiza desde su Preámbulo: “Convencidos de que la familia, como elemento básico de la sociedad y el medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y la asistencia necesarios para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad”.

Seguidamente, y como resultado del juego armónico de los artículos 5, 7 , 9 inc 3 y 18 fundamentalmente, se prevé la obligación de los Estados Parte de proteger los vínculos familiares del niño, siendo éstos esenciales para el desarrollo y construcción de su identidad personal. Asimismo, pone en cabeza de los Estados la obligación de “prestar la asistencia apropiada a los padres y representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño…”

Cabe mencionar especialmente el Art. 9 inc 3 el cual señala: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.”

Así, se observa que el espíritu y letra dela Convencióntienden a un amplio reconocimiento del derecho a la familia, a preservar y mantener los vínculos familiares de los niños, niñas y adolescentes; y a proteger especialmente estos vínculos asistiendo a los padres en el desempeño de sus funciones .

Al respecto, la  Comisión Interamericana de Derechos Humanos,  en la opinión consultiva 17,  estableció “Que la familia constituye el ámbito primordial para el desarrollo del niño y el ejercicio de sus derechos. Por ello, el Estado debe apoyar y fortalecer a la familia, a través de las diversas medidas que ésta requiera para el mejor cumplimiento de su función natural en este campo” [5]

Por su parte, la ley nacional 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes dispone, en su artículo 4,  en concordancia con la Convención de los Derechos del Niño,  la obligación del Estado de garantizar el fortalecimiento del rol de la familia en la efectivización de los derechos de las niñas, niños y adolescentes.

Luego, en su artículo 7 expresa que : “La familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías (…) Los organismos del Estado deben asegurar políticas, programas y asistencia apropiados para que la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y para que los padres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones”.

En sintonía con la normativa constitucional citada,la Cámara Nacionalde Apelaciones de Entre Ríos  revoca la decisión y, en consecuencia, reestablece el derecho a la convivencia familiar de la niña y su padre. Argumentala Cámaraque se vulneró el derecho a la identidad de la niña y que  la guarda no cumplió con los requisitos legales, pues  se trató de una entrega directa y ,además, no se tuvo en cuenta la oposición paterna a la guarda.

 

Finalmente, el  Tribunal Superior de Entre Ríos  revoca la decisión de Cámara,  con sustento en que el paso del tiempo hace contrario al interés superior de la niña la restitución a su padre biológico.

 

Cabe aclarar que no existen certezas del trauma que ocasionará la restitución  como consecuencia del factor paso del tiempo. Así como  también  que  es probable que pueda ocasionar un  trauma conocer  que quienes se consideran padres adoptivos eran en realidad apropiadores.[6]

 

Resta agregar que, lo decidido por él Tribunal Superior de Entre Ríos estuvo  en  sintonía con los antecedentes de la CSJN,  que habían convalidado guardas,  al margen de los requisitos legales, con sustento en el paso del tiempo y el trauma que ocasionaría la restitución.[7]

 

Una vez resuelto el caso por el Tribunal Superior de Entre Ríos, el padre de la niña  interpone recurso extraordinario que es rechazado por cuestiones formales.

 

Con posterioridad, el padre de la niña realiza la denuncia antela ComisiónInteramericanade Derechos Humanos, dada la vulneración del derecho a la protección familiar, el derecho a la identidad y al debido proceso legal.

 

2. La actitud adoptada por el Estado Argentino implicó perder la posibilidad de una salida digna para Argentina.

         A modo preliminar cabe resaltar como se dijo en el apartado anterior que las guardas de hecho son una realidad en distintas provincias de nuestro país que no han adherido al Registro, o que han establecido regulaciones del Registro que dejan abierta una puerta a las guardas de hechos.

 

Así , por ejemplo, la ley misionera 4523 (Boletín Oficial 20/11/2009 – Adla, 2010-A, 1005) en su art. 25 dispone: «Excepcionalmente, en el caso que la madre o los progenitores hubieren expresado su deseo de entregar al niño en guarda con fines de adopción a persona o matrimonio determinado, se procede conforme las normas del presente capítulo. Y en el 26 – «Los progenitores que propongan guardador determinado, deben demostrar a través de todos los medios probatorios con que cuenten, el conocimiento que tengan de las circunstancias personales, sociales y familiares de la o las personas propuestas, resultando insuficiente la mera declaración de los peticionantes. La omisión de tales recaudos autoriza al rechazo in limine de la petición».[8]

 

Esta situación irregular se completa con las posturas  de diversos tribunales y , en especial, de la CSJN ya analizada,  que ha legitimado las guardas de hecho, incluso cuando se sospechaba que detrás de ella se escondía la entrega de dinero.

 

En este escenario, en concordancia con la doctrina de la CSJN que ha legitimado las guardas de hecho, los tribunales inferiores han sostenido que    «si bien el art. 318 del Código Civil prohíbe el otorgamiento de la guarda con fines de adopción por intermedio de escribanos, ello no constituye una prohibición para el otorgamiento de la guarda de hecho ni tampoco una imposibilidad para que los progenitores elijan quiénes van a ser los guardadores de sus hijos por aplicación del principio de que todo lo que no está prohibido está permitido»[9]

Desde similar perspectiva se ha dicho que “ la posibilidad de la madre biológica de elegir los guardadores de su hijo no está prohibida por la legislación vigente, por lo que, ante la entrega de la menor por parte de aquella a quienes seleccionó para su cuidado, nada obsta que el intérprete, tomando nota de las circunstancias fácticas excepcionales, armonice el supuesto de guarda de hecho –extrajudicial- con la exigencia legal de guarda judicial.” Agrega el citado fallo que lo que está prohibido es el tráfico de niños, de manera que aventada esa duda y a los fines de la adopción, la elección de los futuros adoptantes de su hijo por parte de la madre biológica es un acto lícito, y se encuentra dentro de la esfera de la autonomía de la voluntad al servicio del interés superior del niño, receptado por la ConstituciónNacionalen 1994. El interés superior está dado por la protección del derecho del niño a ser educado y criado en una familia sin que haya sufrido en ningún momento una situación de abandono, y porque el acuerdo de los mayores contribuye favorablemente a su derecho a la identidad biológica, brindándole mayores posibilidades de conocer su identidad y mantener vínculos con su familia biológica.[10]

Llegados a este punto se puede desprender que las posturas citadas de los tribunales inferiores , que en los últimos tiempos se viene replicando, son consecuencia de que la CSJN, en lugar de poner un límite a las adopciones ilegales, las ha permitido,  con sustento en el eventual trauma que la restitución ocasionaría.

 

En este escenario, el Estado Argentino, a través del Poder Ejecutivo,  Nacional –  más aun teniendo en cuenta su compromiso declarado con los derechos humanos ,en general, y con el derecho a la identidad ,en especial- , podría haber tomado distancia de las posturas de distintas provincias de nuestro país, que a través de sus congresos, no han adherido a la ley 25.854 de Registro de Aspirantes a Guarda con Fines de Adopción y de este modo posibilitan las entregas directas. Y de  las posturas de tribunales provinciales y de la CSJN que permiten las guardas de hecho, incluso siendo notorio que la mayoría de estas guardas ocultan la compraventa de niños.

 

En este orden de ideas, la solución amistosa del Estado Argentino hubiese tenido un tinte reparador de las diversas vulneraciones al derecho a la identidad de los niños adoptados,  que se vienen repitiendo en la jurisprudencia de los tribunales argentinos. Más aun cuando,  la vulneración del derecho a la identidad vinculada con la adopción adquiere connotaciones importantes en nuestro país, dada la reciente historia de desaparición de personas y apropiación de bebés, durante la última dictadura militar.[11]

 

Pero esto no ha sucedido. Así, el Estado perdió su primera oportunidad antela ComisiónInteramericana, pues no ofreció ninguna salida amistosa. Solución amistosa que no hubiese sido difícil imaginar, teniendo en cuenta tanto los derechos de las víctimas, como así  también la  imperiosa necesidad  de arbitrar acciones tendientes a evitar  la repetición de estas serias vulneraciones de derechos humanos.

 

En concreto,  el Estado Argentino podría haber ofrecido poner a disposición del padre y su hija todos sus recursos para lograr el inmediato y progresivo reestablecimiento del vínculo, incluso con miras a una restitución, así como la reparación de todos los daños ocasionados. También podría haber ofrecido realizar acciones positivas a fin que las provincias que restan adherir al Registro de Aspirantes a Adopción lo hagan.

 

En el mismo sentido podría haber ofrecido elevar al Congreso Nacional un proyecto de ley de reforma de la actual ley de adopción que prohíba -de modo tajante y bajo pena de nulidad-  las entregas directas y contemple, en todos los supuestos de guardas judiciales preadoptivas, el consentimiento de ambos progenitores.

Al respecto, la prohibición de las guardas de hecho,  solo se ha plasmado como una reacción tardía y oportunista, luego de la condena internacional al Estado Argentino. En este sentido, el nuevo Código Civil y  Comercial de la Nación , en su artículo 611 prohíbe – de modo expreso-, las guardas por escritura pública, acto administrativo o guardas de hecho.

 

Por su parte, el Estado Argentino podría haber elevado  al Congreso un proyecto de ley que tipifique como delito la compraventa de niños.

Esto también solo ha sucedido luego de la sanción al Estado Argentino, a través del proyecto 4431-D-2013,  que ha perdido estado parlamentario.

 

Por último,  era forzado concluir que el Estado Argentino se tenía que obligar a averiguar y sancionar  las responsabilidades judiciales y capacitar a todos los miembros del Poder Judicial Nacional y Provincial sobre el fundamental derecho a la identidad de todas las personas.

 

            Para agravar aun mas la situación de la falta de respuesta amistosa,  el Estado Argentino  ha contestado demandada, negado los hechos y la vulneración del derecho y como consecuencia de la alegada falta de responsabilidad  se ha opuesto a las reparaciones solicitadas por las víctimas.

A esta altura es preciso manifestar que con su accionar el Estado Argentino ha prolongado en forma innecesaria la debida restitución de los derechos y reparaciones de los daños. Restitución y reparación -que de modo inevitable-  iba a acontecer dada la veracidad evidente de los hechos denunciados y la grosera vulneración de derechos fundamentales que surge indubitable de la sola lectura de las sentencias judiciales,  tanto en sede civil como penal.

 

            Cabe agregar que esta demora en la resolución cobra trascendencia pues,  en estos casos  el paso del tiempo es un factor determinante, dado  que  a medida que el tiempo transcurre se generan vínculos con los apropiadores y se hace más difícil –pero no imposible-   generar vínculo con la familia de origen.

           

            En este sentido, el Estado Argentino no solo  perdió la segunda oportunidad de una salida digna a esta situación, sino que prolongó innecesariamente la grosera vulneración de derechos de las victimas.

A esta altura es preciso afirmar que la salida digna  hubiese sido  el allanamiento total a la demanda, en los términos del artículo 62 del Reglamento dela CorteInteramericanade Derechos Humanos. Por su parte, en  caso de estar de acuerdo con los hechos y con el derecho, pero no estar en condiciones de cumplir con todas las reparaciones solicitadas podría haber ofrecido un allanamiento parcial a los hechos y el derecho, en términos expresos del citado artículo.

 

3     La solución justa llegó recién con la  sentencia  de la Corte Interamericana diez años después

Ante la inacción del Estado Argentino antela Comisióny las maniobras dilatorias ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) la solución justa del caso llego con la sentencia de la CIDH.

 

Al respecto, con fecha 1 de junio de 2012, la CIDH resuelve que se vulneró el debido proceso legal,  pues el trámite judicial no se ha cumplido en un plazo razonable. Asimismo afirma que se ha vulnerado el derecho a la protección de la familia y el derecho a la identidad, pues  la oposición paterna era suficiente para dejar sin efecto la guarda.

Al respecto sostuvo la CIDH que :El derecho del niño a crecer con su familia de origen es de fundamental importancia y resulta uno de los estándares normativos más relevantes derivados de los arts. 17 y 19 dela Convención Americanade Derechos Humanos, así como de los arts. 8, 9, 18 y 21 dela Convenciónsobre los Derechos del Niño. De allí que el derecho a la familia de todo niño y niña es, principalmente, a su familia biológica, la cual incluye a los familiares más cercanos, la que debe brindar la protección al niño y, a su vez, debe ser objeto primordial de medidas de protección por parte del Estado. En consecuencia, a falta de uno de los padres, las autoridades judiciales se encuentran en la obligación de buscar al padre o madre u otros familiares biológicos.

Asimismo, la CIDH recordó que el derecho de protección a la familia, mencionado conlleva entre otras obligaciones, a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar. Además, la misma se refirió a lo dicho en ejercicio de su competencia consultiva, donde categóricamente dispone que “una de las interferencias estatales más graves es la que tiene por resultado la división de una familia. En este sentido, la separación de niños de su familia puede constituir, bajo ciertas condiciones, una violación del citado derecho de protección a la familia, pues inclusive las separaciones legales del niño de su familia biológica sólo proceden si están debidamente justificadas en el interés superior del niño, son excepcionales y en lo posible, temporales.”[12].

 

En cuanto a la demora judicial en la resolución del caso se sostuvo que “Tanto el Juez de Primera Instancia como el Superior Tribunal de Entre Ríos otorgaron la guarda judicial de la niña al matrimonio B-Z con base, principalmente, en los vínculos que había desarrollado M con el matrimonio de guarda con el transcurrir del tiempo. Esto implicó que, pese a que el señor Forneron es el padre biológico de la niña, -y así lo reconoció ante las autoridades desde poco después de su nacimiento-, no ha podido ejercer sus derechos ni cumplir con sus deberes de padre, ni M ha podido disfrutar de los derechos que le corresponden como niña respecto de su familia biológica. Adicionalmente, la ausencia de una decisión y establecimiento de un régimen de visitas ha impedido que padre e hija se conozcan y que se establezca un vínculo entre ambos, ello en los primeros 12 años de vida de la niña, etapa fundamental en su desarrollo. Consecuentemente, teniendo en cuenta los derechos e intereses en juego, el retraso en las decisiones judiciales generó afectaciones significativas, irreversibles e irremediables a los derechos del señor Fornerón y de su hija” [13]

 

Probada la responsabilidad del Estado Argentino, la CIDH ha impuesto las correspondientes sanciones.

 

En este sentido, la CIDH ordena al Estado Argentino arbitrar las medidas necesarias para la restitución inmediata del vínculo paterno filial, obligando al Estado Argentino a que desarrolle las acciones positivas tendientes a tal fin, a través de un grupo de expertos, e imponiendo  la obligación de informar periódicamente a la CIDH el resultado de la revinculación.

 

En este proceso de revinculación se deberá tener en cuenta la opinión de la adolescente involucrada en el caso, pero informándole debidamente a la joven los esfuerzos que ha hecho su padre para recuperarla, así como también, la forma irregular en la cual sus apropiadores han accedido a su guarda.

De este modo, la CIDH hace una aplicación del principio del consentimiento informado en la adopción vinculado al derecho a conocer los orígenes.

Al respecto ha sostenido la jurisprudencia internacional en referencia al consentimiento informado que: “… constituye un derecho humano fundamental, precisamente una de las últimas aportaciones realizadas en la teoría de los derechos humanos, consecuencia necesaria o explicación de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física  y la libertad de conciencia. Derecho a la libertad personal, a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida y consecuencia de la autodisposición sobre el propio cuerpo.[14]

Es de destacar que solo conociendo las acciones desplegadas por su familia de origen y las acciones desplegadas por su familia adoptiva, la joven podrá opinar libremente y decidir sobre la vinculación con su padre, en función de su capacidad progresiva.

A su vez,  la CIDH impuso la obligación de  investigar  las  responsabilidades de los funcionarios judiciales y, en su caso, establecer sanciones.

 

Asimismo, la obligación para el Estado Argentino de desarrollar una capacitación sobre derechos del niño para funcionarios judiciales. En este punto cobra transcendencia capacitar a los funcionarios administrativos y judiciales en una interpretación objetiva y garantista del interés superior del niño, pues en la jurisprudencia Argentina -en ocasiones-  bajo pretexto de defender el interés superior del niño  se han vulnerado sus derechos, en función de interpretaciones discrecionales del principio rector de la Convenciónde los Derechos del Niño.[15]

 

Por otra parte, la CIDH impone  al Estado Argentino la ineludible obligación de  tipificar como delito la compraventa de niños.

 

Además,  la justa indemnización del daño material e inmaterial causado al señor Forneron y su hija.

 

            Por último,  la obligación de publicar la sentencia en el Boletín Oficial.

           

4 . Algunas conclusiones preliminares y antecedentes jurisprudenciales de tribunales inferiores y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación   a modo de cierre

 

A modo de cierre se puede afirmar que la solución de la CIDH es muy trascendente pero no novedosa, pues cualquier observador imparcial  de los hechos y derecho aplicable hubiese llegado a tal solución.

 

Dentro de este marco,  el Estado Argentino -como parte denunciada y  para ser conteste con su política de derechos humanos- estaba obligado a proponer las medidas que se le ordenan con la sentencia,  en la instancia dela Comisión, como solución amistosa, poniendo cuanto menos un límite a las adopciones ilegales de niños y niñas pertenecientes a los sectores más vulnerables de nuestra sociedad que son habituales en Argentina, como consecuencia de una multiplicidad de factores normativos, jurisprudenciales, sociales y culturales.

 

También es esperable que se comiencen a perfilar cambios  jurisprudenciales más acordes con los derechos de los niños a crecer en el seno de sus familias de origen, con la debida asistencia estatal , de ser necesario. Y que las sentencias de adopción sean más transparentes, excepcionales, de último recurso y como consecuencia del respeto irrestricto del debido proceso legal.

 

Solo de este modo se logrará un efecto preventivo de futuros pedidos de restitución de niños, una vez consolidados vínculos con los adoptantes, con el innegable sufrimiento para todas las partes involucradas.

Estos cambios se están visualizando en los tribunales inferiores, mediante  antecedentes jurisprudenciales  respetuosos del derecho de defensa en juicio de las familias de origen y del derecho a la identidad y a la  convivencia familiar.

 

En este sentido,  la jurisprudencia ha revocado un auto de preadoptabilidad,  con sustento en el principio de interés superior del niño, que implica respetar su derecho a la identidad, a partir de la implementación de medidas de protección de derechos, que garanticen el derecho a vivir en la familia de origen.[16]

 

Asimismo se  ha revocado una decisión de primera instancia que no tuvo por parte a la madre de origen, pues su hija estaba en estado de preadoptabilidad. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil  revoca la decisión con sustento en el derecho de defensa de la madre y el derecho de la niña a mantener sus relaciones familiares, valorando fundamentalmente que la niña conservaba vínculo con su madre y con todos sus hermanos.[17]

A su vez, la misma sala de la  Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil , a través de un recurso de queja, ha hecho lugar al recurso de revocatoria con apelación en subsidio, interpuesto por el padre de un niño,  que había sido declarado en estado en adoptabilidad, luego que su padre había incomparecido a juicio, en consecuencia de la citación ficta por edictos. De modo paradójico, mientras no comparecía a juicio, si se había presentado en el órgano de protección, junto con la abuela paterna de su hijo, solicitando vinculación con su hijo , y manifestando que se encontraba cumpliendo con una internación,  a fin de reestablecer su salud como consecuencia de su adicción, para  estar en condiciones de asumir la crianza de su hijo. Crianza que mientras se recuperaba podía ser asumida por la abuela del niño.[18]

 

En similar sentido, un juzgado de primera instancia ha hecho lugar a un recurso de revocatoria , interpuesto por el padre de una niña, que no se había presentado en el expediente de guarda preadoptiva de su hija por desconocer la existencia del proceso y ha procedido a suspender el proceso de adopción.[19]

Otro juzgado de primera instancia hizo lugar a una medida cautelar autosatisfactiva presentada por el padre de dos niños declarados en estado de adoptabilidad, que pese a la formalidad de la declaración, permanecían institucionalizados, sin encontrar familias adoptivas, en la cual solicitada la revinculacion con sus hijos y la suspensión de la búsqueda de familias adoptivos. Todo ello  sobre la base del cambio de las circunstancias personales del progenitor,  que ahora si se encontraba en condiciones de asumir la crianza.[20]

 

Además se sostuvo que  : “Corresponde al Estado preservar la identidad de cada niño, no sólo su nombre y nacionalidad, sino también sus relaciones familiares que constituyen para toda persona el anclaje histórico biológico que permite al hombre llegar a ser uno mismo, llegar a ser esa persona que el derecho define y ampara, irrepetible en su dignidad”[21] .

 

De modo paradójico,  retrocediendo los antecedentes de los tribunales inferiores, la CSJN ha perdido la oportunidad de modificar  su postura sobre las entregas directas [22], evitando – de este modo- nuevos casos Forneron.

 

Al respecto, al momento de discernir una contienda de competencia sobre una entrega directa , entre un juzgado de Corrientes y un juzgado de la provincia de Buenos Aires, la CSJN  se limita a resolver  la contienda ,  a favor del tribunal de la provincia de Buenos Aires, a quien le encomienda esclarecer las circunstancias de la guarda, sin pronunciarse sobre la vulneración de  derechos que las entregas directas ocasionan  .[23]

 

A esta altura es preciso destacar que la CSJN , en un antecedente referido a cuestiones de salud mental,  en ocasión de resolver contiendas de competencia , si se ha pronunciado sobre el fondo de la cuestión, en función de los derechos fundamentales de las personas involucradas.[24]

 

Desde similar perspectiva, en un antecedente sobre aborto no punible, no obstante que la cuestión se había tornado abstracta, la CSJN resuelve sobre el fondo de la cuestión, en función de la necesidad que se conozca su postura para casos futuros.

 

Sin dudas, en el supuesto de entregas directas se encuentran afectados derechos fundamentales de los niños y niñas involucrados. Vulneración de derechos que  ha sido puesta de resalto en la condena internacional al Estado Argentino, que aquí se comenta. En consecuencia hubiese sido oportuno que la CSJN además de resolver la cuestión de competencia se pronuncie sobre el fondo de la cuestión.

 

Por otra parte, en referencia a la necesidad de conocer la postura de la CSJN, si bien es cierto que ya se había pronunciado sobre las entregas directas,  convalidando las mismas;  no es menos  cierto que la condena al Estado Argentino   podría haber ocasionado la revisión de su postura.

 

Sin embargo, este cambio de postura parece no haber sucedido, perdiendo la CSJN la oportunidad de sentar una postura firme en contra de las entregas directas que evite, como ya se sostuvo, nuevos casos Forneron y resulte más respetuosa de los derechos de los niños y niñas involucrados.

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